En México, el estudio del Derecho es de corte formalista: se busca entender la realidad jurídica por medio de interpretaciones normativas, teorías y modelos, en lugar de un acercamiento por estudios empíricos o sociológicos. El estudio de las leyes se centra en la lógica o el diseño de las mismas en contraste con un marco teórico, una serie de principios, la interpretación que les dan diversas autoridades o los criterios sobre las mismas que generan los tribunales. Es a esto a lo que Roscoe Pound denominaba “Law in the books” o “El Derecho en los libros”.[1]
Poca atención le presta el gremio a lo que Pound llama “Law in action”, “El Derecho en acción”, y que se centra en la trascendencia de la aplicación del derecho fuera de los precedentes creados y a las consecuencias jurídicas, políticas y sociales de las normas y su aplicación. En este tipo de estudios, se encuentra el realismo jurídico y el empirismo socio-jurídico, cuya corriente más prevalente es la del Law and Society (Derecho y Sociedad).[2]
Como programa práctico, el Law and Society tiene un punto de partida: la experiencia de la población y los individuos que constituyen las instituciones, pues los problemas genuinos surgen de la experiencia práctica. Donde el formalismo jurídico estudia el Derecho de adentro hacia afuera, el Law and Society lo hace del exterior al centro.[3] Estas ideas son importantes, toda vez que mientras el formalismo jurídico suele centrarse al contenido del Derecho, el realismo jurídico y el Law and Society se preocupan más por cuestiones como su aplicación y los sujetos beneficiados y afectados por el mismo.
Cuando dentro del formalismo jurídico se arraigan ciertas ideas y se transmiten de generación en generación sin ser cuestionadas, se da lugar a diversos entendimientos que los abogados abrazamos casi como un dogma de fe. A continuación, pondré ejemplos atenientes a los Estados Unidos de América.
Una de las ideas más prevalentes fue que el Rule of Law (o Estado de Derecho) implicaba la aplicación de precedentes y principios establecidos a casos y que gozaban de generalidad y universalidad, sin que mediara la posibilidad de que los jueces establecieran políticas públicas o pudieran actuar políticamente. Es decir, el Poder Judicial tiene la función de mero aplicador del Derecho.
Esta noción fue duramente atacada en los años 20 y 30 por el realismo jurídico norteamericano[4] y, posteriormente, de los años 70 en adelante, por el Law and Society. De este movimiento, uno de los grandes exponentes sobre cortes fue Martin Shapiro, además del libro Judicial Policy Making and the Modern State, de Feeley y Rubin, un clásico del estudio de comportamiento judicial.
En un simpático artículo titulado “Judges as Liars” (“Los Jueces como Mentirosos”), Shapiro señala que, cuando las decisiones de un sistema judicial tienen capacidad de establecer precedente, los jueces tienen capacidad de crear políticas públicas y, por ende, existe una tensión entre esto y la idea del Estado de Derecho concebido como la aplicación mecánica de legislación preexistente. De forma tal que, cuando los jueces niegan que tienen la capacidad de crear el Derecho, éstos mienten.[5]
El realismo jurídico tuvo también sus dogmas: ellos buscaban establecer una distinción clara entre la moralidad y el derecho; es decir, entre lo que es y debe ser. Lo anterior les generó duras críticas por autores del movimiento del legal process, como lo fue Lon Fuller, quien en su clásico The Morality of Law argumentaba que dentro de la norma jurídica y su aplicación existe una moralidad intrínseca.
El Derecho no puede ser neutral ni en su aplicación ni en su formulación, ni pueden existir principios universales a la organización social de la humanidad. Esto se debe en parte a que vivimos en un Universo donde la energía no se crea ni se destruye, existe la entropía y, por lo tanto, lo infinito, aunque es conceptualizable, no puede existir en la realidad. Los seres humanos somos finitos y subjetivos, no universales e infinitos, y, por lo tanto, tendremos factores cognitivos, sociales y morales que permearán en la forma en como decidimos y aplicamos nuestras reglas.
Existen estudios empíricos que han demostrado que los jueces no pueden separarse de su biología y en sus decisiones pueden mediar factores subjetivos como el cansancio y el hambre, que permiten, por momentos, decisiones más duras. Asimismo, existen sesgos cognitivos como el anclaje, creencias arraigadas y otros factores.[6]
El Derecho, como idea abstracta y valor filosófico, puede comprender todas las posibles formas en cómo una sociedad puede organizarse a sí misma. Sin embargo, la formulación de reglas y su aplicación—y, en sí, cualquier actividad jurídica—es humana y en ella median nuestra biología, nuestra moralidad y nuestras convenciones sociales. Si esto no fuera así, no existiría la lucha por la paridad de género, el lenguaje neutro y la conciencia de que las normas históricamente han sido diseñadas de hombres para hombres.
Somos humanos; nuestro Derecho también lo es. Esto no solamente es una ponderación filosófica, sino que también es un ejercicio cotidiano que tiene una gran trascendencia histórica y social.
Notas:
[1] Phillip Selznick, “Jurisprudence and Social Policy: Aspirations and Perspectives”, California Law Review, Vol. 68, No. 12. Berkeley, 1980.
[2] Idem.
[3] Idem.
[4] Similar en metas al escandinavo, diferente en métodos.
[5] Martin Shapiro, “Judges as Liars”, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 17, 1994.
[6] BBC, ¿Justicia ciega? Los curiosos experimentos que muestran cómo los sesgos afectan a los jueces.
