Ethan y Aiden (Dvash-Banks) son dos hermanitos nacidos en Canadá mediante el procedimiento de gestación sustituta (conocido comúnmente como maternidad subrogada). Canadá tiene varios años que reguló y permitió el que una mujer facilitara el vientre a terceros para gestar un hijo.
Ethan y Aiden son hijos de una pareja conformada por dos varones, uno de ellos con la doble nacionalidad canadiense-estadounidense, Andrew Mason Dvash-Banks, y el otro de nacionalidad israelí, Elad Dvash-Banks, ambos casados legalmente en Canadá.
En este contexto, Andrew y Elad consiguieron que una mujer canadiense les donara sus óvulos, con los que generaron dos embriones, uno con la carga genética de Andrew y otro con la carga genética de Elad, embriones que fueron implantados en una tercera mujer que prestó su vientre para gestarlos. El procedimiento fue un éxito y de el mismo nacieron Ethan Jacob y Aiden James.
Desde la perspectiva de la legislación canadiense, los dos niños son hijos de ambos progenitores, sin embargo, tal parece que desde la perspectiva de la legislación estadounidense las cosas no son iguales.
Cuando Andrew Mason y Elad pretendieron mudarse a Estados Unidos, el primero de ellos como ciudadano americano, acudió ante las autoridades consulares a fin de solicitar el pasaporte de los dos menores, sin embargo, las autoridades norteamericanas se lo negaron.
La pareja argumentaba que ambos hijos debían tener la nacionalidad estadounidense, en la medida en que Andrew es un ciudadano americano y padre de ambos hijos.
Sin embargo, el departamento de estado de Estados Unidos ordenó pruebas de ADN y determinó que únicamente Aiden podía ser considerado como ciudadano americano, ya que las pruebas genéticas determinaban su vinculación biológica con Andrew y que Ethan no podía ser considerado como ciudadano americano, debido a que las mismas pruebas genéticas demostraban que él provenía de un ciudadano israelí.
El caso se judicializó y en una primera instancia Andrew Mason y Elan ganaron la batalla, los argumentos del juez del caso fueron, en general, los siguientes:
a) Andrew es un ciudadano estadounidense nacido en Estados Unidos y físicamente presente en este país por un período de 24 años, a partir del momento en que nació en California en 1981, y hasta el momento en que se mudó a Israel en 2005.
b) Andrew y Elad están legalmente casados entre sí en Canadá desde el 19 de agosto de 2010 y se han mantenido unidos desde esa fecha.
c) Sus hijos, Aiden y Ethan, nacieron el 16 de septiembre de 2016 en Mississauga, Canadá, y nacieron durante el matrimonio de Andrew y Elad.
d) Andrew y Elad son los padres de Ethan. De acuerdo al certificado de nacimiento y ambos son reconocidos como sus padres bajo la ley canadiense.
e) La Sección 301(g) de la INA (Immigration and Nationality Act) es aplicable a la reclamación de ciudadanía en favor de Ethan, ya que éste es hijo de padres que se encontraban legalmente casados entre sí, en el momento de su nacimiento, y uno de los padres de Ethan es ciudadano estadounidense.
f) El artículo 309(a) de la INA es inaplicable a la solicitud de ciudadanía de Ethan porque es hijo de padres casados, y por lo tanto no es un hijo nacido fuera del matrimonio.
La reflexión en todo caso sigue siendo la siguiente: en casos como éste (independientemente de si se trata de una pareja homosexual o heterosexual) qué es lo que debe primar, ¿únicamente el aspecto biológico, o la voluntad e intención de ser padre? (O madre, ya que ha habido casos similares en donde las protagonistas son mujeres).
Resulta obligado preguntarnos también, ¿cuáles deberán ser las “nuevas” reglas que rijan las relaciones parentales?, porque es evidente que las actuales resultan insuficientes.
La donante de los óvulos (que es biológicamente progenitora también), ¿puede renunciar a sus derechos –si es que los hay– de maternidad?
Y, en términos jurídicos, qué papel juega la gestante, ¿acaso ella también tiene algún derecho filiatorio respecto de los menores?