La economía de la justicia: incentivos y riesgos (Primera parte)

Como consecuencia de la sangrienta guerra que vive México, se habla cotidianamente del derecho penal (en inglés identificado con el vocablo criminal law), de la necesidad de incrementar sin ton ni son las penas a los delitos; de la impunidad genérica y de más temas alrededor de la transgresión de las normales legales vigentes.  Sin embargo, en la situación prevaleciente escasamente se aborda el tema de la justicia, que debería ser el bien supremo y el principio primario y último de la norma jurídica, especialmente para quienes la aplican.  En este último aspecto, tampoco se considera el hecho de que el sistema jurídico se constituye por una serie de leyes, normas y procedimientos que incentivan al árbitro instituido para dictar justicia y aplicar normas de manera unilateral, hasta el extremo de llegar a hacerlo deliberadamente en contra del ciudadano.

Por ello, a pesar de tantas reformas penales y jurídicas que se han generado en los últimos 10 años, todo deja indicar que las quejas, señalamientos y recriminaciones de la ciudadanía contra el gobierno versan finalmente sobre la mala o equívoca impartición de justicia, es decir, de la prevalencia de la injusticia como característica de nuestro sistema jurídico nacional. Tal cúmulo de reformas, en muchos de los casos, han terminado por afectar adversamente al presunto culpable, bajo el supuesto principio de proteger derechos de terceros, pero que han seguido fortaleciendo su actuación discrecional no proba sin posibilidad alguna de su penalización.

La justicia puede verse como el resultado de un proceso jurídico, o la consecuencia de la aplicación de la ley, pero también debiera ser considerada de manera explícita en relación de la naturaleza y el objetivo de la ley a la luz de la libertad y seguridad del ciudadano.  Sin embargo, lo que parece ocurrir en muchos casos es que tanto el que dicta justicia, como la ley que sustenta sus decisiones pueden llevar a un resultado perverso al formalmente perseguido.

De allí que surjan en una primera instancia dos preguntas inmediatas.  ¿Por qué es posible torcer el sentido y curso de la ley y de la justicia?  ¿Por qué quienes deben aplicar la ley pueden terminar provocando una injusticia?

En general, en tanto el que presupone la existencia de un delito, el que asume que hay un delito, el que dicta sentencia sobre ese delito y el que ratifica la existencia del delito no enfrenten desincentivos por su conducta equivocada, la dictaminación de justicia será asimétrica en contra del ciudadano.  Tal asimetría es el riesgo de la injusticia para el ciudadano y el beneficio de la impunidad para el árbitro de la ley.  La asimetría puede conformar un sistema en que el Estado no sólo tenga el poder de la fuerza, sino que ésta se aplique injustamente contra los derechos más elementales del ciudadano, como son la vida y la libertad.

En el caso de México y de manera simplificada, si la solicitud de una orden de aprensión sin fundamento por parte del ministerio público no le implica ninguna sanción seguirá prevaleciendo la cultura de que una orden de aprensión no se le niega a nadie, como no se le niega un vaso de agua.  Si tal orden es ratificada equivocadamente por un juez y no le genera realmente ningún desincentivo o sanción, podrá seguir sin ningún riesgo asumiendo tal conducta.  Si a su vez, el juez de la causa también se equivoca impunemente, la ciudadanía permanecerá indefensa frente al abuso de la autoridad judicial local.

En tal sentido, si la segunda instancia, que es la relativa a tribunales estatales, también se equivoca, el ciudadano tendrá que recurrir a la instancia superior que, en el caso mexicano, sería la relativa a la justicia federal.  Resuelta posiblemente la equivocación, al sistema ejecutivo local y al judicial su actuación equívoca no le significaría mayor penalización, asunción de gastos y costas por parte de la instancia federal.  En el peor de los casos, a su vez la instancia federal puede entrar a un proceso parecido relativamente al de la instancia local, culminando tal sumario en la Suprema Corte de Justicia de manera casi inapelable, aunque ahora pueda contarse con las instancias internacionales, como recientemente se ha demostrado.  Pero ello después de un largo calvario al Gólgota, por parte del supuesto culpable, de su familia y de su núcleo social.

Dicho de otra manera, si la conducta equivocada del árbitro de la ley y de la justicia no implica sanción alguna, se carecerá explícitamente de desincentivos para que busque actuar correctamente, institucionalizándose con ello el principio de una impunidad legalizada.  Así, la no existencia de desincentivos termina convirtiéndose en un incentivo implícito para la injusticia y el daño al ciudadano.  Aún más, de ser el caso, ello acaba por configurar un sistema de justicia impune proclive a la corrupción, por parte de quién detenta la fuerza y su calidad de árbitro de la ley, en sus diferentes instancias procesales.  De este modo, el árbitro de la ley puede actuar, por omisión o por comisión, en contra de la propia ciudadanía, sea ésta en su expresión de un individuo o de una colectividad, sin que ello le signifique afectación alguna a las condiciones materiales derivadas de su situación profesional de árbitro.

Obviamente, en tal sistema es posible que alguna de sus partes pueda enmendar decisiones equivocadas de instancias procesales previas, como resultado de ciertos factores y estímulos institucionales, tales como niveles salariales, potenciales promociones profesionales, condiciones de retiro, entre otros más.  Pero ello no significa necesariamente que haya desincentivos que promuevan una actuación no proba en la impartición de justicia y aplicación de la ley.

Así, desde el punto de vista de una estructura de incentivos y riesgos es posible caracterizar un sistema de justicia y de sus resultados previsibles.  Tal caracterización inicial permitiría explicar porqué ese sistema de justicia opera cómo opera y produce los resultados que genera.  A partir de ello, sería posible establecer medidas de mejora y remediales que permitieran definir, establecer y operar un sistema de justicia que no fuese asimétrico en contra del ciudadano y en beneficio final del árbitro de la ley y de las instancias procesales instituidas.

Tal objetivo parecería un ideal para un país como México, pero sin duda el establecimiento de una estructura y un sistema que permitiesen cambiar las reglas básicas del juego podría hacer que el árbitro actuara mayormente en beneficio de la ciudadanía, sometiéndose él mismo a un sistema de penalización, en el que incentivos y desincentivos lo obligaran a actuar de manera recta y justa.

Axiomáticamente, aparte de las modificaciones a las leyes y normas vigentes, para la definición de tal sistema se haría necesario que la relación entre órdenes de gobierno se reestructurara funcionalmente.  Por ejemplo, la resolución por parte de la instancia federal de los entuertos y equívocos de las instancias locales debería imponer a éstas el pago de los gastos en los que haya incurrido aquella.  También tal reestructuración sería especialmente indispensable para que los poderes de cada uno de los órdenes de gobierno se constituyeran en una suerte de checks and balances en bien de la sociedad.

En un escalón institucional más abajo, la reestructuración debería, por otra parte, descansar en una evaluación de desempeño intrainstitucional para cancelar incentivos perversos que premian falsos resultados, que son creados por los propios árbitros para ocultar ineficiencias, impunidades y corrupción.  Por ejemplo, premiar por el número de detenidos, acrecentar la calificación profesional por el mayor número de juicios en proceso, no considerar los casos de invalidación de sentencias y dictámenes, entre otros muchos casos, terminan por fomentar la injusticia y el torcimiento de la ley.

Todo esto debería significar, además, el derecho a la reparación inmediata del daño que se hubiera infligido al ciudadano o una colectividad.  Tal reparación, aún siendo de alcance institucional, debería ser correlativa en su simetría material al árbitro o árbitros causantes del perjuicio al presunto culpable.  En el caso de México, bien se puede argumentar que esa reparación está contemplada en las disposiciones vigentes.  Sin embargo, el hecho es que llegar a la culminación de la reparación del daño es un proceso largo, lento y costoso para los ciudadanos.

Así, la aplicación general y proba de la ley es lenta y costosa, por lo que el ciudadano enfrenta un desincentivo para buscar la justicia que se le debe brindar.  En todo caso, los más pobres serían las victimas más fáciles para la culminación y concreción de la injusticia.  Esta lentitud y su costo es un tema factual que termina por anular toda disposición constitucional de los derechos humanos, desde la consideración de incentivos y riesgos para el árbitro de la ley.

Sin restarle importancia a la naturaleza y objetivo concreto de una ley específica y la correlativa sanción a su violación, en la búsqueda de la conformación de una nueva economía de la justicia y la buena gobernanza que la sustentaría quedaría como tema a resolver quien custodia al custodio, pero ello radicaría, finalmente, en la instancia última de todo sistema jurídico, que es la sociedad.  Esto, aunque el propio sistema jurídico se constituya en una real resistencia al cambio que posibilite hacer que el interés general, prevalezca sobre el interés particular.