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En la entrega anterior analizamos brevemente cómo gobernar por decreto implica la realización de medidas por parte del Ejecutivo y Legislativo para efectuar una serie de cambios; todo esto se hace de una forma vaga, aprovechando lagunas, prohibiciones y con mal uso de facultades constitucionales y de otro tipo.

Lon Fuller, en su libro The Morality of Law, plantea que existe una moralidad intrínseca dentro de lo que consideramos que es la legalidad. Además de esto, establece sus ya clásicas ocho rutas para el fracaso de cualquier sistema jurídico. Éstas son explicadas por una serie de casos hipotéticos donde gobierna un rey, llamado Rex; en ellos, se explica por qué deben existir certidumbre y regularidad en la emisión de leyes. No obstante, estos ejemplos parecen servir como manual de campo para los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

1) La falta de reglas, lo que conduce a educación irregular o ad hoc. Como ya se dijo, aunque se siguen creando leyes, existe una abundancia de decretos presidenciales, los cuales han realizado las acciones más drásticas en tiempos recientes, adicionalmente de los decretos legislativos y los nombramientos que se aprovechan de lagunas para operar sin que se puedan combatir.

2) Fracaso en publicar y hacer conocidas las normas jurídicas. En este sexenio se reformó la Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales para suprimir la versión impresa, con el fin de consultar este documento público exclusivamente en línea. Esto se hizo bajo la premisa del ahorro en el gasto público, pero se ha dado el caso de que, al no tener un rastro impreso, el Diario Oficial de la Federación ha tenido correcciones constantes y cambios imprevistos, algunos con la intención de no ser detectados.

3) Legislación obscura y ambigua que es imposible de entender. Existen serias deficiencias técnicas en la redacción de leyes, como la Ley Federal de Remuneraciones de Servidores Públicos, la cual fue aprobada por la Cámara de Diputados con base en una minuta que había sido archivada y tenía siete años de antigüedad y la Ley Federal de Austeridad Republicana; hubo en este caso procedimientos legislativos viciados, y los transitorios de la (nueva) reforma constitucional en materia educativa son vagos y contradictorios.

4) Legislación retroactiva. Existen casos en los que se busca que leyes nuevas puedan aplicarse a actos pasados; el ejemplo más claro es la reforma hecha a la Constitución de Baja California para reformar el término de la gubernatura de dos años a cinco, habiéndose celebrado ya las elecciones. Este caso tuvo gran celeridad y se le conoció como la Ley Bonilla o Bonillazo, el cual fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte en mayo de 2020.

Jaime Bonilla (fotografía: El Sol de Tijuana).

5) Contradicciones en el Derecho. La reforma constitucional en materia de Guardia Nacional permite en su transitorio quinto que el presidente pueda desplegar de forma justificada, excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario. El acuerdo de 11 de mayo de 2020 despliega a las Fuerzas Armadas por cuatro años y, aunque se dice seguirlos, en los hechos contraviene los principios del transitorio constitucional del que dice basarse.

6) Exigencias que están más allá de la capacidad de los gobernados. La existencia de legislación irregular y decretos arbitrarios abre la necesidad de que los ciudadanos, al no tener certeza ni seguridad jurídica, tengan que recurrir a remedios judiciales para hacer valer su derecho. Si bien en lo abstracto esto no resulta ser problemático, en un país con una marcada desigualdad racial y económica, la capacidad de defenderse jurídicamente es un lujo. Ante una autoridad abusiva y arrogante, esperar a que los ciudadanos corrijan dichas irregularidades es exigir demasiado.

7) Legislación inestable (que es revisada a diario). Si bien no aplica de forma exacta, se han dado casos de cambios constantes, correcciones y adendas a los decretos presidenciales que se han publicado en el Diario Oficial de la Federación. El no saber de qué tratan los actos de autoridad hacen difícil cumplirlos y, sobre todo, ejercer una defensa jurídica adecuada; no me puedo defender si no sé de dónde viene el golpe.

DECRETOS LEGISLATIVOS — Imagen: El País.

8) Divergencia entre la adjudicación y la administración y la legislación: Si bien la división de poderes establece que existen órganos de gobierno con funciones definidas y que unos controlan la labor de otros, ésta es fluida y no hay funciones que arquetípicamente sean de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Dicho esto, hemos demostrado la existencia de decretos presidenciales que son norma, pero también decretos legislativos que legislan para de ahí pasarle la función al Ejecutivo, como fue el caso de la Lotería Nacional.

En su conjunto, todos estos actos fortalecen la fuerza política que detentan los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero se hace en detrimento del sistema jurídico en su totalidad. Es decir, dejan de existir leyes claras, regulares y entendibles para los ciudadanos, se sustituyen con actos vagos, arbitrarios y opacos, perjudicando a la sociedad en su conjunto. Si las aguas están enlodadas, nadie puede beber de ellas.

También puede interesarte: Manual para gobernar por decreto (Parte I).

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Cuando un conflicto hace crisis y no puede ser resuelto mediante la negociación directa entre las partes, se hace necesaria la intervención de un tercero que ayude a resolverlo. La Constitución reconoce nuestro derecho humano para obtener justicia por parte de los tribunales proveídos por el Estado, pero también establece la obligación para el Congreso de establecer leyes que reconozcan y regulen los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC’s), las cuales están aún pendiente de aprobación por parte del Senado de la República. No obstante lo anterior, dichos mecanismos están plenamente vigentes en México a lo largo y ancho del territorio nacional, a través de las respectivas legislaciones locales.

Los mencionados mecanismos han sido recientemente analizados por el conocido arbitralista Francisco González de Cossío en un documento intitulado “Análisis Económico de los Mecanismos Apropiados de Solución de Controversias”, el cual fue comentado durante un webinar que moderé el martes pasado, organizado por la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), en el que también participó con su propia ponencia el economista y abogado español Juan S. Mora-Sanguinetti. Francisco enlista dichos mecanismos de la siguiente manera, en orden decreciente, respecto de la pérdida del control de la solución por las partes: mediación, conciliación, peritaje, arbitraje y paneles de decisión.

MASCs abogado — Francisco González de Cossío, abogado y mediador internacional.

Mora-Sanguinetti — Francisco González de Cossío, abogado y mediador internacional.

Según González de Cossío, no deben ser denominados como “Mecanismos Alternativos” sino como “Mecanismos Apropiados”, ya que cada uno de ellos genera más valor a las relaciones jurídicas que los contemplan y porque no debe verse al litigio ante tribunales como la primera opción natural para la resolución de una controversia. En otras palabras, las partes en conflicto, con la ayuda de sus abogados, deben hacer un análisis del conflicto que enfrenten para determinar cuál es el mecanismo más apropiado para resolverla. Así las cosas, podrán optar por la mediación, que no es sino una negociación asistida, cuando haya aspectos psicológicos y problemas de comunicación que deban resolverse, o por la conciliación, en caso de que las partes requieran una actuación evaluativa y aún una propuesta de solución por parte del conciliador.

En cambio, las partes y sus abogados pueden optar por el peritaje si requieren una opinión técnica de un experto, o bien por el arbitraje, en caso de que requieran un proceso adversarial para aplicar el derecho, en lugar de escudriñar en los intereses y limitaciones de las partes para resolver su conflicto, práctica en la que los mediadores y conciliadores son expertos.

Como se puede observar, del listado de herramientas disponibles para la solución de controversias, en la mediación las partes tienen control absoluto en la construcción del acuerdo que pone fin de manera definitiva a su controversia; en la conciliación, el conciliador al tomar una posición evaluativa y al proponer soluciones a las partes, toma un control adicional en la controversia a la del mediador; en el caso del peritaje, el experto que expide una opinión técnica toma el control absoluto en el diseño de la solución, que a voluntad de las partes puede ser obligatoria o no; y en el arbitraje las partes ceden de manera absoluta en favor de los árbitros el diseño de la solución a la controversia, la cual les puede ser impuesta aún por la fuerza, ya que por voluntad propia las partes se han sometido al arbitraje.

En el litigio ante tribunales las partes pierden por completo el control de la solución de la controversia, que es encomendada a los tribunales puestos a disposición de los ciudadanos por parte del Estado, sin que las partes puedan intervenir siquiera en la selección del juez que resolverá su controversia, como es el caso en el arbitraje, en el que las partes aún conservan la ventaja de poder escoger a las personas que los van a juzgar, en función de su experiencia en la materia arbitral y en el campo de la actividad objeto de la disputa.

En el webinar de FIDE, coordinado por las abogadas españolas Cristina Jiménez Savurido y Carmen Hermida, Presidenta y Directora General de FIDE, respectivamente, el economista del Banco de España, Juan S. Mora-Sanguinetti, se refirió a las externalidades tanto positivas como negativas que genera la utilización de los tribunales o de los MASC’s en la solución de los conflictos.

Entre las externalidades positivas derivadas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la de contribuir a evitar el colapso judicial de los tribunales, los cuales tradicionalmente se encuentran congestionados y que ante la coyuntura actual de la pandemia, seguramente llegarán al colapso, todo lo cual tiene efectos negativos en el mercado del crédito, en la reducción de nuevos proyectos de emprendimiento y en la generación de problemas laborales. Entre las externalidades negativas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la falta de generación de jurisprudencia que facilita la predictibilidad de los juicios ante tribunales y su consiguiente disuasión a infligir la normas jurídicas.

Informó que no obstante los grandes beneficios económicos en tiempo, dinero y esfuerzo que significan los MASC’s, es lamentable evidenciar, conforme datos proporcionados por la OCDE –institución en la que el propio Mora-Sanguinetti trabajó–, que alrededor del 5% de los conflictos comerciales internacionales son resueltos mediante estos mecanismos.

Parece a todas luces claro que resulta absurda la situación que prevalece en nuestros tiempos en todo el mundo: que las partes en conflicto súper mayoritariamente prefieran optar por ceder el control de la solución de sus conflictos en favor de jueces que están saturados de trabajo, y que pueden dedicar un tiempo muy limitado a la solución de un conflicto –en el caso de México hasta de 11 minutos por expediente, según reveló González de Cossío–, ciñéndose a una ley y a un estricto procedimiento; en lugar de que las partes resuelvan sus propias controversias con la ayuda de expertos en comunicación que les facilitan encontrar sus verdaderos intereses, a efecto de satisfacerlos de manera constructiva; pudiendo incluso incorporar elementos ajenos al conflicto, enfocándose en construir un mundo mejor para ellos, haciendo prevalecer su relación personal que les permite volver a ser felices y realizar nuevos encuentros satisfactorios para todos.

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