Aborto

Es un privilegio ser parte del Consejo de El Semanario y unirme al grupo de colaboradores, porque considero que la opinión de los lectores sólo puede formarse a partir de informaciones de quienes hemos estudiado determinada materia. En el caso, he sido ya largamente estudioso del derecho y estoy convencido de la importancia de transmitir datos y conocimientos de ciertas materias relacionadas con las normas que regulan algunas realidades, independientemente de que se compartan o no las causas y las conclusiones. Esto es así, porque en muchas ocasiones la opinión del público en general respecto de ordenamientos jurídicos o respecto de la forma en que son aplicados por las autoridades a casos concretos, es equivocada, debido a la falta de una correcta información. En todos los ámbitos de mi ejercicio profesional, especialmente cuando tuve la oportunidad de intervenir directamente en los procesos legislativos, he procurado partir de un análisis con valores de la realidad a regular y he puesto empeño en iniciativas de leyes o reglamentos en base a esos valores. No siempre prosperaron, a veces porque no se entendieron o compartieron los fundamentos y en muchas ocasiones como consecuencia de la mezquindad que campea en nuestra clase política.

Por eso, alguna vez un destacado personaje de esa clase me dijo que yo era un legislador frustrado. Y tenía razón. Por ello he titulado esta columna “Lege Ferenda”, que significa “la ley que se desea”. En estas primeras entregas haré referencia a temas en los que participé en el pasado, iniciando con uno de los que más polémica puede haber en todos los aspectos, entre ellos, el biológico, el filosófico, el moral y, desde luego, el jurídico, porque no sólo está referido a la forma y los valores en los que esta realidad debe regularse, sino que trasciende a decisiones judiciales, como los casos en los que nuestra Suprema Corte resolvió los asuntos relacionados con la inclusión en el ordenamiento de la Ciudad de México, de la excepción de responsabilidad en el caso del aborto denominado terapéutico o en los casos en que dos entidades federativas elevaron al rango de sus Constituciones el derecho a la vida del concebido.

Digamos que en este tema existen en lo general tres bases de opinión: quienes sostienen el respeto irrestricto a la vida independiente del concebido; quienes estamos convencidos que este derecho, como todos los derechos fundamentales, tiene excepciones basadas en otros derechos fundamentales de mayor o igual jerarquía; y quienes se inclinan por un juicio axiológico en el que sostiene como valor superior el derecho de la madre sobre su cuerpo. En todos los casos, es necesario conocer las razones jurídicas de las normas que regulan este difícil tema y aquellas por las cuales nuestro gobierno intentó, sin respaldo del Senado, eliminar la interpretación a la protección que el Tratado de San José hace a ese derecho.

Debo iniciar diciendo que el derecho a la vida del concebido ha existido en nuestro país desde su nacimiento a la existencia de los pueblos. En las legislaciones locales y en las federales, se le protege desde la concepción, se le conceden ciertos derechos civiles y mercantiles y se hace punible el aborto con excluyentes de responsabilidad.

El Tratado de San José sólo ratificó ese reconocimiento para efectos de derecho internacional. Al ser aprobado por México, ese tratado pasó a formar parte de nuestro orden jurídico y, por tanto, se tuvo a la vida del nonato como un bien protegido, al nivel de ley ordinaria federal.

Como cualquier derecho fundamental, ese reconocimiento no es absoluto, es decir, tiene excepciones.

Es por ello que esas leyes locales y federales sólo le conceden al concebido un número limitado de derechos civiles y mercantiles y excepcionan de la sanción penal en ciertos casos. En lo general, el concebido tiene capacidad para ser donatario o heredero o legatario, por tratarse de actos gratuitos y puede también ser beneficiario del derecho de usufructo y en fideicomisos. Las excluyentes, también en lo general, derivan de los casos de embarazos por violación y cuando está en peligro la vida de la madre.

Es por ello también que el tratado obliga a México a proteger la vida del concebido “en lo general”.

Ahora bien, México no hizo reserva de esa obligación, precisamente porque ya era internamente un bien jurídicamente protegido; sólo hizo una declaración interpretativa que debe leerse así: se reconoce el derecho a la vida del concebido, pero la expresión “en lo general” se interpreta en el sentido de que el país no está obligado a  legislarlo así internamente, entre otras razones, porque corresponde a su decisión soberana y al régimen federal, en el que las entidades federativas tiene competencia.

Al elevarse a rango constitucional, los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, el derecho a la vida del concebido tiene también esa jerarquía constitucional, en el mismo sentido: debe su vida ser protegida con las limitaciones que internamente se consideren prudentes o justas, que es lo mismo que decir, debe ser protegida “en lo general”.

Por ello se decidió el retiro de la interpretación. Al quedar incluido el derecho dentro de los protegidos por la Constitución, dicha declaración quedó sin materia.

Ahora bien, lo que más me importa destacar en el contexto de las discusiones y decisiones de la Suprema Corte, es que las normas de las constituciones estatales que fueron objeto de las acciones de inconstitucionalidad, no son normas “anti aborto”; sólo son normas que elevan a ese nivel jurídico, lo que ya era un derecho, inicialmente, a nivel de ley ordinaria local y federal; después a nivel de tratado internacional y, finalmente, a la instancia de la Constitución Federal, según los distintos momentos narrados.

El que ese derecho esté o no establecido en las constituciones locales, no impide que los congresos de las entidades federativas otorguen más o menos derechos civiles al concebido, o incluyan en sus legislaciones penales más o menos excluyentes de responsabilidad en el caso del aborto.

Esa es la reflexión y aclaración que a mi juicio se deben transmitir a los lectores.

En los casos señalados, la Corte sólo decidió que es constitucional el que una legislatura local incluya derechos fundamentales en sus Constituciones, no previstos expresamente en la Constitución Federal, pero nunca tuvo por efecto penalizar el aborto, porque como bien se dijo, el penalizarlo y establecer excluyentes de responsabilidad ha correspondido, desde antes de las normas cuestionadas, y sigue correspondiendo, a las legislaturas locales o a la federal, según la competencia.

Señalado esto, permítaseme añadir que, a mi parecer, éste es el juicio axiológico más difícil al que se puede enfrentar un abogado, un juzgador, un legislador y un hombre. Los valores enfrentados son de tal trascendencia para el ser humano y para la sociedad, que si no fuera por el estado de derecho en el que vivimos y anhelamos, quedaría reducido al ámbito de la conciencia de cada quien, especialmente de las mujeres, como nos lo transmitió mi admirado y recordado amigo Carlos Castillo Peraza.

Pero el orden jurídico tiene que enfrentar esta realidad y fijar las reglas que más se acerquen a los principios generales de derecho de justicia, equidad y seguridad jurídica, que buscan el bien común.

Así, podemos estar o no de acuerdo en que se le concedan al concebido ciertos derechos civiles o mercantiles, o que el aborto esté penado y, en este caso, en que existan más o menos excluyentes de responsabilidad. Si en mis manos estuviera decidir, desde luego que evitaría la cárcel para las mujeres que han toman esa decisión y establecería su obligación de someterse a un tratamiento médico integral y ampliaría las excluyentes de responsabilidad conocidas, condicionadas a ciertos requisitos médicos y psicológicos.

En este punto, me permito recomendar una magnífica película que se llama Swing Vote, que no es aquella en la que Kevin Costner debe decidir con su voto una elección presidencial, sino una referida a un caso real, en la que el personaje que interpreta Andy García, recientemente nombrado ministro de la Suprema Corte de Estados Unidos, debe decidir sobre la constitucionalidad de una norma estatal que penaliza el aborto, todo relacionado con el caso de una mujer ‒de color me parece‒, que en sus precarias condiciones abortó o consintió en el aborto. La película incluye la discusión entre ministros de corte conservador,  una mujer de edad que no se suma al voto de la penalización, porque acaba reconociendo que ella misma tuvo un aborto voluntario, y aquellos ministros buscan no penalizar. Para añadir más valores a este drama, el ministro ponente es padre adoptante, derivado de un programa gubernamental, en el que la madre biológica es convencida de procrear, para dar en adopción. En el momento en que se está debatiendo el tema en la corte, se da la circunstancia de que la niña adoptada y la madre biológica deben conocerse, según lo establece la legislación del Estado en el que se dio la adopción. Podrán imaginar las presiones que los ministros, especialmente el ponente, reciben de todo tipo de personas, amigos, organizaciones.

La decisión que finalmente se toma, por unanimidad ‒me parece‒, es la que a mi juicio deben tomar nuestros legisladores para equilibrar y procurar la justicia y la seguridad jurídica ante esta realidad.