Si bien expuse la forma en cómo se puede subvertir el principio de seguridad jurídica y a manera en que se usa “malamente” el derecho para fines políticos, considero necesario profundizar en un tema que ha sido el caballo de batalla de todo gobierno en México desde el inicio del orden constitucional actual, cuando se busca usar la Ley con dolo para obtener un beneficio: el fraude a la Ley en sede constitucional.
Esta figura fue reconocida abiertamente por el ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el caso Bonilla, donde se había impugnado la inconstitucionalidad de una reforma a la Constitución de Baja California para extender el mandato del gobernador de la entidad a 5 años, habiéndose realizado con éxito una elección para un cargo de 2 años.
Es decir, se extendió el mandato de forma retroactiva por medio de una ley y esto se hizo bajo la premisa de un mandato constitucional de empatar las elecciones federales con las locales. El ministro explica lo anterior de forma sencilla: “Esto constituye un fraude a la Constitución en sentido técnico, pues simulando actuar en uso de sus competencias, la legislatura en realidad pretendió burlar la voluntad popular”.[1]
El fraude a la ley es cuando uno la interpreta de forma literal para evadir su sentido, se trata de una figura antiquísima que dimana del derecho privado, con su origen en el derecho romano en los dichos de Paulo en el Digesto “Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido”.
Pongo un ejemplo. Yo le ordeno a mi hijo que vaya a la tienda de la esquina y adquiera un cartón de huevos, dándole la cantidad exacta de dinero para comprarlo. El regresa con lo que le pedí, pero resulta que robó el cartón y se quedó con el dinero; la orden fue que “adquiriera” y él lo interpretó de una forma, violando el espíritu de mi mandato, pues le di los medios para adquirirlos de forma licita.
Aunque esto parece ser muy obvio, al punto de pensarlo como una bobada, el fraude a la ley nunca había sido analizado por la Suprema Corte en la materia constitucional, aun y cuando podrían encontrarse ejemplos en todos los sexenios de formas en que las autoridades aprovecharon el mandato de la ley, para servirse de la misma, violentando su espíritu. No siempre está hecha de una manera tan clara como con el Bonillazo y, en muchos casos, puede ser disimulada por las autoridades.
Enlodar las aguas con decretos vagos, nombramientos irregulares y una legislación truculenta implica varias configuraciones distintas de fraude a la Ley. Repito lo que he dicho antes: hacer bien la maldad tiene su chiste.
A pesar de que puede tener diversas manifestaciones, esta figura tiene una serie de elementos comunes. Para mí, la mejor forma de determinarlos tiene como punto de partida la manera en que Josserand explicó la doctrina del abuso del derecho:[2]
1º Habrá abuso de un derecho cuando el titular disimule bajo el ejercicio de un derecho un acto ilícito, que no figura en el contenido del derecho […] 2º En ciertos casos en que la responsabilidad no está fundada en la culpa, puede resultar del acto realizado en el ejercicio de un derecho porque está ligada aún a una actividad lícita. Se necesita por lo tanto determinar las modalidades del ejercicio del derecho para saber en qué momento empieza la responsabilidad. El acto llamado abusivo es aquí simplemente el acto anormal, es decir aquel que excede las condiciones habituales del ejercicio del derecho. Por ejemplo, un industrial que explota con una autorización administrativa una industria en condiciones tales que causa perjuicio a las propiedades vecinas, es declarado responsable de ese perjuicio y se dice que abusó su derecho.
Aplicándolo por analogía al derecho constitucional, el fraude a la Ley tiene los siguientes elementos: a) una competencia –entendida como una capacidad de hacer o no– otorgada; b) una autoridad que la ejerce; c) el otorgante de la competencia; d) el acto realizado, e) la normativa violada; f) el daño realizado.
El fraude a la ley en sede constitucional redunda en una violación del principio de seguridad jurídica, toda vez que se lleva a cabo un acto arbitrario bajo la siguiente premisa: se actúa de una forma que va con los estándares de conducta para dar certidumbre y estabilidad a la ciudadanía.
También resulta en una violación al principio de legalidad ya que el uso indebido de una competencia constitucional implica que la autoridad responsable dejar de ser competente para efectos del artículo 16 constitucional.
Una vez hecha la referencia al caso Bonilla –el cual expone el ministro Zaldívar de mejor forma de lo que podría yo intentar–, considero más conveniente referir al acuerdo presidencial del 11 de mayo en el que el presidente hace uso del transitorio quinto de la reforma constitucional, que al efecto establece lo siguiente:
Quinto. Durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria.
El Ejecutivo Federal incluirá un apartado sobre el uso de la facultad anterior en la presentación del informe a que se hace referencia en la fracción IV del artículo 76.
Estos principios que se señalan vienen de la sentencia del Caso Alvarado vs. México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e implican que el Ejército debe desplegarse sólo para lo necesario, por periodos cortos y definidos de tiempo, con una estructura de vigilancia a sus actividades de carácter civil y subordinados en todo tiempo a la autoridad civil, asistiéndolos solamente y no sustituyendo sus labores. Esto no se sigue con el acuerdo, lapso de cuatro años, vigilado por las contralorías de la Secretaría de Seguridad, la de Marina y la de Defensa Nacional, y cumpliendo las mismas labores que las fuerzas de seguridad pública civiles. Existe entonces un abuso a la Ley con los siguientes elementos:
⋅ Competencia otorgada. La potestad del transitorio quinto de la reforma constitucional en materia de Guardia Nacional, ésta permite el despliegue de las Fuerzas Armadas para seguridad pública cuando se hace de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria.
⋅ La autoridad que la ejerce. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
⋅ La otorgante de la competencia. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
⋅ Acto realizado. El “Acuerdo por el que se dispone de la Fuerza Armada permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria”, publicado en el Diario Oficial de la Federación.
⋅ Normativa violada por el acto. La propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
⋅ Daño. Se permite el uso de las Fuerzas Armadas para seguridad pública sin ningún control, por cuatro años, siendo concurrente y no complementaria de las policías locales y de la Guardia Nacional, sin cumplir una finalidad definida ni específica.
Exigir buenos gobiernos implica también un mejoramiento de sus prácticas; para hacer esto, se necesita identificarlas. El fraude a la ley en sede constitucional es un problema sistemático y endémico en el orden constitucional mexicano y necesita ser tomado en serio por académicos, practicantes y comentaristas. Hasta que no se visibilice y se le haga frente, seguirá siendo herramienta confiable del gobierno en turno.
Notas:
[1] Arturo Zaldívar, “‘Ley Bonilla’: fraude a la Constitución”, Milenio.
[2] Ripert, Georges y Jean Boulanger, Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1963.
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