Derivado de la experiencia del tránsito de nuestro país en las negociaciones de múltiples tratados internacionales en los últimos 30 años, hemos llegado a la conclusión de que los temas de patentes, marcas y derechos de autor, regularmente eran moneda de cambio para alcanzar mejores posiciones en temas de alto impacto económico inmediato relacionados a aranceles, cuotas de exportación o tratos preferenciales. En la negociación de este nuevo acuerdo con EE. UU. ‒y posiblemente Canadá‒, las cosas fueron diferentes.
Las premisas de esta negociación discurrieron por vías distintas a las de países que exploran opciones para definir obligaciones y derechos balanceados. En esta ocasión, habiendo la administración Trump anticipado la inminencia de la extinción del TLCAN, las condiciones para mantener algunas de nuestras prerrogativas más destacadas lucían desde el inicio bajo acoso. Esta vez, la narrativa se acercó más a la condición en la que México tenía todo que perder y nada que ganar, que no fuese rescatar la mayor parte de los beneficios existentes en el viejo texto. Esta alteración en el escenario de negociación hizo que la Propiedad Intelectual dejase su valor como factor de intercambio y, simplemente, nos tuviésemos que apegar al dictado del profesor.
Es cierto que la regulación de estos derechos se mueve sobre vías de entendimiento internacional, que responden a una historia y a unas pretensiones que acotan las decisiones de las partes en los tratados. Aún así, estaba claro que nuestro socio mayoritario empujaría para alcanzar los más altos estándares de protección de que se tenga noticia en esta materia, recuperando parte de lo que habían perdido al abandonar el TPP (Trans-Pacific Partnership) hace dos años. En este contexto, por cierto, nada que reprochar a nuestros negociadores y a quienes participaron del sector privado en las tareas de revisión de los temas, porque sus movimientos se percibieron acertados en un terreno acotado y frágil.
Debe decirse que, en descargo de los resultados finales alcanzados, y los pormenores que se habrán de revelar en las próximas semanas, muchos de los acuerdos no tienen mayores implicaciones que el perfeccionamiento natural que la vocación tutelar de estos derechos impone como criterio técnico de progreso. De hecho, bienvenidas aquellas medidas que se orienten a la eficacia y robustecimiento del sistema de Propiedad Intelectual, que es ya factor decisivo para el desempeño de muchas de las empresas mexicanas que compiten en el mundo.
En ese ámbito se inscriben cambios como los acordados para perfeccionar la protección de información confidencial constitutiva de secretos industriales, y el mejoramiento de la fiscalización y detención de productos falsificados en las aduanas. Este último punto, sin duda, ha constituido el nuevo gran frente en el que se desarrolla la batalla contra las organizaciones criminales que comercializan falsificaciones sirviéndose de las ventajas del libre comercio. Las modificaciones asumidas en este rubro implicarán que México no sólo se ocupe de detener productos ilegales en su entrada al país, sino también en fiscalizar y detener productos en tránsito hacia otros territorios, así como exportaciones que puedan lastimar derechos de marcas o de autor.
En la parte digital, se remarca que uno de los aspectos que finalmente podría llegar a nuestra legislación interna por vía de este acuerdo, es el traído y llevado procedimiento para detener la operación de sitios de Internet que trafiquen con obras en manera ilegal, en forma expedita y sin tener que agotar mayores formalidades. Este compromiso es un giro de la posición que México ha sostenido en el pasado, al haberse negado a ratificar el ACTA, que estipulaba esta facultad, así como ciertas decisiones de la Corte que habían limitado sensiblemente la aplicación de medidas cautelares para la suspensión de los servicios de sitios que permitían descargas ilegales de música. Otras importantes medidas relacionadas al mercado ilegal de obras protegidas son las que nos obligan a imponer sanciones contra la filmación ilegal originada en salas de cine, y la previsión de sanciones penales y civiles por el robo de señales de cable o satélite.
En el tema en el que, desde mi punto de vista, este nuevo tratado tendrá un impacto social de mayor relieve es en los cambios introducidos en materia de patentes farmacéuticas, que históricamente ha sido siempre sensible y controversial. En ese sector, en el pasado seguramente nos habríamos referido a los intereses de los laboratorios nacionales frente a los transnacionales, pero hoy parece más acertado referirse a los fabricantes de genéricos frente a los laboratorios que son titulares de derechos de patente.
Las nuevas reglas que apuntarán a demorar el ingreso de genéricos al mercado mexicano, o a hacerlo más costoso para los fabricantes o importadores de genéricos se agrupan en tres frentes. El primero es de la anunciada “prórroga de vigencia” a la que podrán aspirar los titulares de patentes de medicamentos, y que es presentada en el texto del tratado como “ajuste de vigencia” por demoras excesivas en la gestión de la propia patente o del registro sanitario correspondiente. El mecanismo se aplica cuando la patente demora más de 5 años en concederse desde su solicitud, lo que es común que suceda. Además, si en COFEPRIS existen retrasos en la concesión del registro sanitario, la vigencia podrá extenderse por ese concepto. Es decir, la extensión de vigencia operará por dilación de cualquiera de las autoridades, o por ambas.
La segunda de las restricciones con motivo del hijo del TLCAN es la que deriva de una de las figuras más polémicas, que es el de la llamada “exclusividad de datos clínicos” que se incluye en el capítulo de Propiedad Intelectual. Por virtud de esta novedosa norma, los datos que resultan de las pruebas realizadas para la aprobación de medicamentos nuevos no podrán ser utilizados como referencia por fabricantes de genéricos sino hasta transcurridos 10 años en el caso de medicamentos biotecnológicos, y otro cierto plazo en otros tipos de fármacos. Lo más preocupante de la medida es que la restricción se otorga no sólo a productos patentados, sino a cualquier medicamento que gestiona por primera vez su autorización sanitaria, extendiendo las barreras de entrada al mercado a una serie de compuestos no patentables que gozarán de este sui generis derecho de exclusividad.
Finalmente, el tercer grupo de nuevas disposiciones del Acuerdo que cierne amenazas sobre los productores de genéricos, es la reinterpretada amplitud que se establecerá como parámetro de análisis de la patentabilidad de ciertos desarrollos de medicamentos cuya falta de novedad y actividad inventiva, en el pasado, habrían bastado para negar su protección. Para los fabricantes de genéricos, los alcances del aterrizaje del tratado en nuestra legislación interna marcará nuevos derroteros que ponen en entredicho su viabilidad comercial, o al menos, les obligan a rediseñar radicalmente sus estrategias comerciales.
Buena parte de los efectos de las nuevas disposiciones, cuando arriben a nuestra legislación interna, dependerán del lenguaje empleado por el Congreso en su confección. Ojalá huyamos de la práctica viciada del pasado de “copiar y pegar” el texto del tratado en nuestra ley. Más que nunca, habrá que cuidar las formas.
