Encerrado en un Círculo

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Al conocido “phishing”, respecto del que muchos usuarios de la red hemos sido ampliamente alertados, que es el nombre con el que se conoce a prácticas de fraude con las que se imitan sitios de instituciones financieras para obtener información confidencial, nuevas formas de engaño han surgido y crecen en variedad e imaginación. Alentados por el anonimato y las dificultades para exportar ciertas decisiones judiciales, grupos criminales dedicados al ciberdelito defraudan a miles de personas cada día, encontrando una respuesta lenta e ineficiente del sistema legal.

Uno de los casos mas citados es el de sitios de internet que se hacen pasar por el oficial de cierta empresa, para ofrecer puestos de trabajo o flotillas de vehículos usados. En este último caso, el engaño se consuma ofreciendo vehículos usados que cierta empresa de renombre saca a la venta por renovación de su flotilla, ofertando a precios inusualmente bajos las unidades. Para aprovechar el beneficio, pocos dudan en depositar por adelantado la cifra que les es solicitada, incluso como pago total del vehículo. Algunos, inclusive, se toman la molestia de “asegurarse” de que no se trata de un fraude, llamando al teléfono que aparece en la página, donde son atendidos con toda formalidad.

Días después, cuando presuntamente el vehículo les debe ser entregado, acuden al domicilio de la empresa sólo para enterarse, tristemente, de que han perdido su patrimonio y que las posibilidades de recuperarlo son nulas.

Otra forma de competencia desleal que ha crecido exponencialmente en redes sociales e internet, es la de pseudo empresas que operan como mayoristas de servicios hoteleros y turísticos, haciéndose pasar por representantes de los hoteles renombrados que promocionan, o inclusive operan como si se tratase de los originales.

Bajo este esquema comercial, un prospecto de cliente utiliza un buscador para localizar un cierto hotel en una ubicación, mostrando en las primeras posiciones de la página inicial de resultados diversos sitios relacionados que, al ingresar, despliegan toda la información que el usuario esperaría de un sitio oficial. Inclusive las fotografías del hotel son exhaustivas y de buena calidad, y la opción de reservación y pagos opera con naturalidad. De hecho, el cliente recibe, la mayor parte de las veces, los servicios en forma normal, sin saber que está contratando a través de un tercero completamente ajeno al establecimiento con el que asume que está reservando.

Para que este modelo sea viable, una gran inversión debió ya efectuarse para montar la estructura operativa. En primera instancia, la empresa “pirata” tuvo que haber registrado una serie de variantes de nombres de dominio que involucran la marca del hotel, de manera que logre posicionar en los primeros sitios de los buscadores sus páginas. Después, debe contar con los espacios disponibles para hacer las reservaciones y ventas correspondientes, mismos que suele contratar con mayoristas. En estricto sentido, de no ser por el engaño del cliente que asume estar tratando directamente con el prestador de servicios, la operación no pasaría de ser una reventa, de las que, por cierto, está plagada la industria turística en el mundo.

Para muchos hoteles la situación, inicialmente, no representaba un problema particularmente grave, ya que se vendían sus espacios y seguían recibiendo el pago correspondiente, como una más de las variantes de promoción y tarifario que suelen manejar este tipo de empresas. Sin embargo, los problemas se han venido incrementando notablemente al tratarse de una gestión de clientes que maneja un intermediario sin vínculo contractual con el establecimiento que finalmente presta los servicios. Clientes que reclaman reservaciones que no fueron hechas, pagos que no son validados y errores en fechas o prestaciones son ya situaciones cotidianas con las que los consumidores engañados tienen que lidiar.

Este tipo de conductas, que pasan por un abanico de hipótesis normativas que pueden ir desde simples infracciones administrativas hasta delincuencia organizada, implican responsabilidades compartidas trascendentales. La primera, la de los propios establecimientos afectados, que tienen ante sí el imperativo moral de no tolerar el robo de su identidad, en ninguna circunstancia.

Ante este panorama, tres son las reacciones mínimas que como sistema legal son esperables, y que sin duda podrían delinear remedios iniciales a estas conductas. Lo primero es evitar el uso no autorizado de marcas de renombre a favor de usuarios ilegales. Si desde el inicio al defraudador se le niega la opción de registrar un nombre de dominio que incorpora una marca conocida, el primer elemento para el engaño se vuelve inaccesible.

Un segundo elemento de reacción que debe ser incorporado al sistema es la posibilidad de que la Procuraduría ordene, de manera preventiva, la suspensión de cualquier sitio sospechoso de incurrir en estas prácticas al recibir las primeras denuncias. Es inaceptable que sitios que son denunciados, sigan operando por meses antes de que la policía cibernética tome acciones en su contra. En esta cuestionable postura se encuentran muchos de los proveedores de servicios de internet, que no parecen asumir responsabilidad alguna en estos casos.

El tercer elemento de la ecuación consiste en que las instituciones bancarias colaboren en este tipo de investigaciones, facilitando información y bloqueando cuentas usadas para defraudar. Muchas veces, por indiferencia o por franca colusión, los bancos son facilitadores de transacciones claramente irregulares.

Sorprende que la CONDUSEF declare que existe responsabilidad de muchos usuarios al ser engañados, por hacer operaciones en sitios que no son seguros. La labor de la autoridad es lograr que las transacciones sean seguras y que los defraudadores sean castigados. No se deben invertir los términos de la fórmula.

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El derecho es el mínimo ético socialmente exigible.

Anónimo.

Cuando busquemos culpables de los constantes plagios de diseños indígenas mixes, chinantecos o zapotecas, no busquemos entre los diseñadores de alta moda españoles, franceses o ingleses, mejor dirijamos nuestra mirada hacia nuestro Congreso federal, que sigue acumulando años de desatenciones y olvidos en este tema. Algo tiene que estar muy mal cuando un alebrije oaxaqueño es “made in China”.

El caso más reciente del que tenemos noticia se manifiesta a partir de la denuncia formulada por la comunidad de San Juan Bautista Tlacoatzintepec, por la copia burda del diseño de un huipil chinanteco realizado por la empresa española Intropia, y que se vende en la nada despreciable suma de 198 euros. Para acabar de consumar el agravio, la empresa hace referencia al diseño como de “inspiración azteca”, lo que constituye una total falta de respeto a la etnia que ha preservado esta expresión cultural como parte de sus tradiciones.

Otra reciente polémica fue la suscitada por la pretensión de apropiación de una modista francesa de un diseño textil de origen oaxaqueño, que puso al descubierto, una vez más, nuestra indiferencia legislativa hacia el tema de la protección en nuestro país de las llamadas “expresiones del folclore”, las cuales engloban a un numeroso grupo de producciones artesanales y culturales de nuestro amplio mosaico nacional. El asunto escaló de manera geométrica en redes sociales, al conocerse que la modista francesa Isabel Marant reclamaba como de su autoría un diseño plasmado en una blusa que es la tradicionalmente usada por la comunidad del poblado oaxaqueño de Santa María Tlahuitoltepec.

Seguir justificando la necesidad de contar en el país con una ley que proteja las expresiones de folclore parece ya un ejercicio gastado. Los beneficios que las leyes de este tipo han acreditado en los países que las han adoptado se pueden constatar tangiblemente, y en un uno como el nuestro, que desborda riqueza de su folclore en gastronomía, música, vestido, artesanía, danza y productos típicos, su desprotección se vuelve doblemente grave. No perdamos de vista que al menos el 14% de nuestra población se conforma por pueblos indígenas y comunidades campesinas o rurales.

Experiencias de países como Nueva Zelanda, Australia y Panamá son muy reveladoras de los cambios positivos que gradualmente se generan cuando la protección de una ley de este tipo se instrumenta. No es una ley que otorgue derechos exclusivos, sino que se orienta a forzar el reconocimiento de la etnia de origen como “preservadora” de los valores tradicionales en juego, brindándole ciertos privilegios de control de la producción y del mercado. Bajo su halo de protección caben igual textiles, que danzas y bailables, o platillos tradicionales, bebidas o artesanías.

En casos como los reportados es necesario traspasar lo anecdótico. El punto no es solo destacar el “abuso” de firmas extranjeras que “se inspiran” en los diseños de los pueblos indígenas de México, porque tales conductas no pueden ser denunciadas mientras se generen al amparo de la ley. Si nuestra legislación no determina que tal uso es ilegal, no existe materia para la reclamación. Como dice la psicología en su principio más básico, tenemos que aprender a poner límites.

El otro lado de la moneda es que, al seguir en la indiferencia, estamos cancelando una oportunidad de articular el reconocimiento legal de autoría como punto de partida de la construcción de identidad y la generación de fuentes de ingreso para esas comunidades. Junto con la protección de conocimiento tradicional (fórmulas herbolarias) y las indicaciones geográficas (los nombres regionalizados de los productos), la ley de expresiones de folclore resulta urgente.

Los ejes esenciales sobre los que descansa una legislación de este tipo se conforman en el reconocimiento de que, si una o varias etnias o pueblos indígenas son identificadas como generadoras originales de determinados productos artesanales, dicha comunidad gozará del privilegio de ser la única que podrá realizar o autorizar la manufactura o importación de productos que sean una réplica o imitación de aquellos.

Éste solo hecho introduce en nuestro sistema un cambio fundamental. A partir de la promulgación de una legislación de este tipo, las artesanías de barro negro de Oaxaca (por citar un ejemplo), sólo podrán ser elaboradas por los pueblos y comunidades que han preservado esa tradición a lo largo de los años, redirigiendo los beneficios correspondientes a los creadores originarios. En el fondo de este tipo de legislación, lo que subyace es una forma de recompensa autoral, que es la misma mecánica que ha imbuido de sentido y eficacia al sistema de propiedad intelectual a lo largo de la historia moderna.

La gran diferencia de este mecanismo es la singular condición consistente en que la titularidad del derecho no se atribuye a un individuo o empresa en particular, sino a una comunidad que, por su propia naturaleza, se ubica en una posición conceptual difusa; la otra nota peculiar es que se trata de un derecho colectivo, de nueva generación, que se acuña en la propia identidad del andamiaje cultural que le precede. Lo que esta legislación vendría a cambiar es que cuando los artesanos mexicanos eleven quejas ante la abundancia imparable de copias extranjeras de su artesanía y productos ancestrales, no reciban por respuesta una desestimación inmediata de su reclamo bajo el argumento falaz de la globalización comercial. Ésta es una forma, por así decirlo, de re-apropiarnos lo que a lo largo de la historia ha sido nuestro.

Sin abanderar posiciones proteccionistas trasnochadas, el momento para revalorar nuestros productos típicos es particularmente oportuno. ¿Seguiremos posponiendo, inclusive, lo que no admite argumentos en contra?

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Parecería que la discusión sobre el restringido acceso a medicamentos patentados, como resultado de sus elevados costos, de tan sobada, se habría quedado en los afanes del pasado. Pero no. De hecho, tres grandes tendencias están revigorizando la controversia y, de hecho, bajo las nuevas pautas parecería que se está agudizando. Veamos por qué.

Una primera tendencia está dada por los nuevos estándares que los países industrializados impulsan para crecer los umbrales de protección de su Propiedad Intelectual, y que en materia de patentes farmacéuticas alcanza niveles inéditos. De hecho, bien sabemos que la nueva versión del TLCAN incluirá sendos “acuerdos” en este tema.

Las nuevas reglas que apuntarán a demorar el ingreso de genéricos al mercado mexicano, o a hacerlo más costoso para sus fabricantes o importadores se agrupan en tres frentes. El primero, es de la anunciada “prórroga de vigencia” a la que podrán aspirar los titulares de patentes de medicamentos, y que es presentada en el texto del tratado como “ajuste de vigencia” por demoras excesivas en la gestión de la propia patente o del registro sanitario correspondiente. El mecanismo se aplica cuando la patente demora más de 5 años en concederse desde su solicitud, lo que es común que suceda. Además, si en COFEPRIS existen retrasos en la concesión del registro sanitario, la vigencia podrá extenderse por ese concepto. Es decir, la extensión de vigencia operará por dilación de cualquiera de las autoridades, o por ambas.

La segunda de las restricciones es la que deriva de una de las figuras más polémicas, que es el de la llamada “exclusividad de datos clínicos”, que según sabemos se incluye en el capítulo de Propiedad Intelectual. Por virtud de esta novedosa norma, los datos que resultan de las pruebas realizadas para la aprobación de medicamentos nuevos no podrán ser utilizados como referencia por fabricantes de genéricos sino hasta transcurridos 10 años en el caso de medicamentos biotecnológicos, y otro cierto plazo en otros tipos de fármacos.  Lo más preocupante de la medida, es que la restricción se otorga no sólo a productos patentados, sino a cualquier medicamento que gestiona por primera vez su autorización sanitaria, extendiendo las barreras de entrada al mercado a una serie de compuestos no patentables que gozarán de este sui generis derecho de exclusividad.

Finalmente, el tercer grupo de nuevas disposiciones del Acuerdo, que cierne amenazas sobre los productores de genéricos, es la reinterpretada amplitud que se establecerá como parámetro de análisis de la patentabilidad de ciertos desarrollos de medicamentos cuya falta de novedad y actividad inventiva, en el pasado, habrían bastado para negar su protección. Para los fabricantes de genéricos, los alcances del aterrizaje del tratado en nuestra legislación interna marcarán nuevos derroteros que ponen en entredicho su viabilidad comercial, o al menos, les obligan a rediseñar radicalmente sus estrategias comerciales.

Esta práctica de tramitar patentes, que son variantes simplificadas de la invención mayor, es una de las alternativas que la industria ha seguido a lo largo del tiempo para “prolongar” los efectos monopólicos de sus patentes, que es lo que se conoce como “evergreening”. Algunas mediciones en Europa han conducido a considerar que al menos el 9% del gasto en medicamentos en la región, corresponde a formulaciones protegidas bajo este tipo de patentes de escaso mérito inventivo. En Estados Unidos y países como México, los números tienden a ser superiores a Europa, en función de los bajos filtros que sus oficinas de patentes tienen para el estudio de la novedad y la actividad inventiva de este tipo de tecnologías.

Los cambios menores que dan lugar a prolongar la protección van, desde combinaciones triviales con otros compuestos terapéuticamente inocuos, hasta el patentamiento de dosis específicas o el cambio en la presentación del medicamento. Una revisión rápida de ciertas moléculas que deberían estar ya en dominio público, ha revelado que un solo laboratorio llega a acumular más de 100 patentes de variantes, formando con ello un cerco de protección jurídica difícil de penetrar.

Esta “gestión del ciclo de supervivencia” de productos que se encuentran cerca del vencimiento de la fecha de la patente, tiene efectos que deterioran las finanzas de las instituciones públicas de salud y los pacientes del mercado privado, y limitan seriamente el desarrollo de genéricos. Casos como el de India han sido ampliamente analizados, por la postura rígida que han asumido al negar patentes que no justifican suficientemente el requisito de actividad inventiva.

La tercera gran tendencia que está modificando el escenario previo, y que desde mi punto de vista está relanzando el escrutinio del tema, es la pérdida de credibilidad en el modelo globalizador del neoliberalismo, y el empoderamiento que las redes sociales brindan hoy a amplios sectores de la sociedad que estaban fraccionados, desinformados y silenciosos. Las concesiones que en otros tiempos pudieron haberse hecho en protección de patentes, encontraban justificación por las ventajas que en otros rubros la apertura comercial nos brindaba. Hoy, a la vista del nuevo proteccionismo trumpiano, esas concesiones deberán ser revaloradas.

Hay que recordar que la cúspide de la discusión mundial sobre el acceso restringido a medicamentos, se alcanzó en la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC (Organización Mundial del Comercio) celebrada en Doha en el 2001, en donde diversos países encabezados por Brasil, India y Sudáfrica, plantearon medidas extremas como la cancelación o la expropiación de patentes en sus países, de no lograrse medidas atenuantes a los monopolios sobre medicamentos, como una forma urgente de asegurar la debida asistencia en salud pública a su población.

Aunque en lo general los principios ideológicos de las posiciones no se modificaron ‒y que básicamente confrontan el derecho del innovador a una recompensa, versus el derecho de toda persona a acceder a servicios de salud‒, los laboratorios propietarios de patentes de VIH y cáncer aceptaron ciertas políticas atenuantes de los costos, permitiendo en aquél momento alcanzar un precario equilibrio. Lo que ha cambiado desde entonces, y de lo que ahora se acusa a los laboratorios dueños de patentes, es el abuso del sistema al extender los monopolios en las diferentes formas que hemos señalado, y que para muchos resultan abusivas.

En este escenario, tal y como acontece con relación a otros temas de Propiedad Intelectual, son las agrupaciones privadas las que están encabezando la resistencia, conformando movimientos estructurados y de largo alcance.  En el caso de acceso a medicamentos es I-MAK (Initiative for Medicines, Access & Knowledge) la ONG más visible, formada por un grupo de abogados y científicos que se distingue por contar con recursos técnicos y materiales para patrocinar, por sí mismos, juicios de cancelación de patentes otorgadas, cuando consideran que las mismas vulneran principios de novedad o actividad inventiva. Ésta es una modalidad por demás destacada, en la que los propios consumidores, representados por la agrupación, promueven la declaratoria de cancelación basados en razones de interés público. Hasta hoy, sólo las propias empresas involucradas, o el Estado de manera oficiosa, había contado con legitimación para cuestionar la validez de una patente.

El movimiento, conocido como I-MAK, pretende dotar de voz al público con relación a un sistema que consideran que compromete su salud y su vida, fomentando acciones basadas en información suficiente y veraz. El objetivo ulterior, según la propia organización lo profesa, es lograr un sistema de patentes balanceado que en efecto genere innovación sin tener que sacrificar el bienestar de pacientes de toda clase de enfermedades en el mundo.

De hecho, entre las acciones de la Organización se contemplan las orientadas a la creación de políticas públicas para gobiernos, reformas a leyes y, en general, todas las que permitan elevar la conciencia pública sobre el problema; al mismo tiempo, I-MAK aporta, a quienes lo requieren, apoyo técnico, legal y político para una gama de soluciones que van, desde la obtención de licencias para reducir precios de determinadas medicinas, hasta representación directa para demandar la nulidad de patentes abusivas. Estos programas involucran no sólo a los jugadores de siempre, laboratorios y gobiernos, sino a toda la cadena de la industria, empezando con los científicos, los proveedores y los distribuidores.

En casos particulares como el de Sovaldi, desarrollado para tratar la Hepatitis C, la solicitud de denegación de las patentes se fundamentó en la aparente falta de novedad respecto a la fórmula como solución terapéutica. La indignación de diversos grupos ha tomado por bandera el costo que el fármaco alcanza, esto es,  alrededor de 84 mil dólares por un tratamiento de 3 semanas. De la misma manera, I-MAK ha cuestionado ya diversas patentes relacionadas a gripe aviar y VIH, que empiezan a documentar las soluciones alcanzadas por la organización por vía judicial. En casos como el de nuestro país, las bases ideológicas de iniciativas de este tipo cobran especial relevancia, de cara a las obligaciones que los tratados internacionales recientemente celebrados nos imponen en materia de patentes farmacéuticas.

Es claro que los movimientos orientados al acceso de información en el área de los derechos de autor y de acceso a medicamentos en el campo de las patentes, lideran los contrapesos que los derechos de propiedad intelectual enfrentan en su regulación, reconocimiento y protección, y de la forma en que se solucionen estas confrontaciones derivará, en las próximas décadas, la forma y alcance que dichos sistemas puedan seguir cumpliendo en las cadenas de valor, las cuales permiten poner productos y soluciones nuevas en manos de los consumidores.

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Una de las importantes novedades que la Reforma de marcas aportará, es la protección de la imagen comercial, no sólo por lo que hace a la apariencia de los establecimientos mercantiles, sino también por la presentación de los productos. Ésta es la figura conocida internacionalmente como trade dress, que surgió en los años ochenta en Estados Unidos y progresivamente ha sido adoptada en muchos sistemas legales alrededor del mundo.

Si atendemos a cualquier avalúo de activos empresariales, encontraremos que una de las premisas de mayor generación de valor, radica en la exclusividad que el titular puede ejercer en relación al “intangible” en cuestión, esto es, en la medida en la que poseemos un derecho de autor sobre una obra, una patente o una marca, y con base en el certificado de propiedad podemos excluir a terceros del uso del mismo, en determinados mercados, su valor se potencia.

De hecho, el avalúo de activos intangibles del tipo de los derechos de Propiedad Intelectual tiene por fundamento la estimación de la proyección de ganancias que esa propiedad habrá de producir en el futuro, basada por una parte en el historial de cifras ya logradas, y por el otro, en el valor inherente que cada tecnología o cada marca puede representar en momentos específicos de coyuntura de los mercados. Es, bajo este enfoque, que la novedosa protección que en nuestro país se ha plasmado en la ley para proteger la “imagen comercial”, merece atención, reconocimiento y esfuerzos de las compañías mexicanas para usar esta figura en la construcción de valiosos activos empresariales.

Hay que recordar que uno de los grandes diferenciadores entre las empresas exitosas, ha sido la forma en la que usan el sistema de Propiedad Intelectual para su beneficio y crecimiento, construyendo monopolios legales a partir de su creatividad y propuestas innovadoras. En México, apenas estamos empezando a vislumbrar este camino.

La Reforma a la Ley de la Propiedad Industrial que entró en vigor en agosto pasado, pretende actualizar diversos temas de marcas que se encontraban ya rezagados, desde la creación de nuevos tipos de signos distintivos, como las marcas sonoras y las olfativas, pasando por las marcas de certificación, hasta aspectos procesales como la mejora del sistema de oposición y la creación de nuevos delitos e infracciones.

La figura del trade dress, hay que recordarlo, no es totalmente desconocida para nosotros. Ya en el 2006, con motivo de la llamada “reforma en materia de franquicias”, se creó una infracción para castigar los casos en que el franquiciatario continuaba empleando la misma imagen comercial de la franquicia, sin embargo, la pésima confección técnica de la ley inhibió totalmente su aplicación. Desde hace ya varias décadas, la inversión que se destina en giros como el restaurantero, bares y hoteles, a la ambientación general del establecimiento, constituye uno de los principales elementos de distintividad.

Los procedimientos que seguramente se seguirán en el país por uso de la imagen comercial de terceros serán abundantes, y deberán constituir un motivo más para que las empresas se acerquen a esta legislación, en busca de protección jurídica para sus diferenciadores comerciales. Con relación a establecimientos, forman parte de la protección los elementos ornamentales, ya sea los colores, la iluminación, el mobiliario, la vestimenta del personal, la decoración y la arquitectura, que sin duda son motivo de inversión y preocupación de diversos empresarios que dotan de personalidad a sus establecimientos como argumento central de seducción de clientes. En algunos aspectos de la mercancía, a saber: el etiquetado, el tamaño, los colores y la forma del empaque, serán también objeto de protección, ampliando notablemente la estrecha cobertura de las marcas.

La opción de protección registral de la “Imagen Comercial” es un reconocimiento rotundo de que, muchas veces, un cliente identifica más a un establecimiento por la percepción general que recibe al ingresar al mismo que, por el rol de la marca, particularmente de parte de aquellos empresarios que se orientan hacia la construcción de una experiencia completa para sus visitantes. En México, sin duda, estamos presenciando en muchas ciudades y puntos turísticos una explosión creativa en estos rubros, que lleva a los empresarios a soluciones con niveles de originalidad inéditos, y que puede ser el punto de partida para amplias redes de sucursales o franquicias.

Constantemente nos quejamos en el país de la lentitud parsimoniosa con que la ley responde a avances tecnológicos y comerciales, así como de la ineficacia en el combate a formas variadas de competencia desleal. Sin embargo, muchas veces se dan los cambios y los empresarios se mantienen en niveles bajos de aprovechamiento de las nuevas avenidas de protección. Más allá de vaivenes políticos y cambios en los modelos económicos, sigue vigente la hipótesis de que la riqueza no es producto de otra fuente que no sea la propuesta de valor generada por las empresas.

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Derivado de la experiencia del tránsito de nuestro país en las negociaciones de múltiples tratados internacionales en los últimos 30 años, hemos llegado a la conclusión de que los temas de patentes, marcas y derechos de autor, regularmente eran moneda de cambio para alcanzar mejores posiciones en temas de alto impacto económico inmediato relacionados a aranceles, cuotas de exportación o tratos preferenciales. En la negociación de este nuevo acuerdo con EE. UU. ‒y posiblemente Canadá‒, las cosas fueron diferentes.

Las premisas de esta negociación discurrieron por vías distintas a las de países que exploran opciones para definir obligaciones y derechos balanceados. En esta ocasión, habiendo la administración Trump anticipado la inminencia de la extinción del TLCAN, las condiciones para mantener algunas de nuestras prerrogativas más destacadas lucían desde el inicio bajo acoso. Esta vez, la narrativa se acercó más a la condición en la que México tenía todo que perder y nada que ganar, que no fuese rescatar la mayor parte de los beneficios existentes en el viejo texto. Esta alteración en el escenario de negociación hizo que la Propiedad Intelectual dejase su valor como factor de intercambio y, simplemente, nos tuviésemos que apegar al dictado del profesor.

Es cierto que la regulación de estos derechos se mueve sobre vías de entendimiento internacional, que responden a una historia y a unas pretensiones que acotan las decisiones de las partes en los tratados. Aún así, estaba claro que nuestro socio mayoritario empujaría para alcanzar los más altos estándares de protección de que se tenga noticia en esta materia, recuperando parte de lo que habían perdido al abandonar el TPP (Trans-Pacific Partnership) hace dos años. En este contexto, por cierto, nada que reprochar a nuestros negociadores y a quienes participaron del sector privado en las tareas de revisión de los temas, porque sus movimientos se percibieron acertados en un terreno acotado y frágil.

Debe decirse que, en descargo de los resultados finales alcanzados, y los pormenores que se habrán de revelar en las próximas semanas, muchos de los acuerdos no tienen mayores implicaciones que el perfeccionamiento natural que la vocación tutelar de estos derechos impone como criterio técnico de progreso. De hecho, bienvenidas aquellas medidas que se orienten a la eficacia y robustecimiento del sistema de Propiedad Intelectual, que es ya factor decisivo para el desempeño de muchas de las empresas mexicanas que compiten en el mundo.

En ese ámbito se inscriben cambios como los acordados para perfeccionar la protección de información confidencial constitutiva de secretos industriales, y el mejoramiento de la fiscalización y detención de productos falsificados en las aduanas. Este último punto, sin duda, ha constituido el nuevo gran frente en el que se desarrolla la batalla contra las organizaciones criminales que comercializan falsificaciones sirviéndose de las ventajas del libre comercio. Las modificaciones asumidas en este rubro implicarán que México no sólo se ocupe de detener productos ilegales en su entrada al país, sino también en fiscalizar y detener productos en tránsito hacia otros territorios, así como exportaciones que puedan lastimar derechos de marcas o de autor.

En la parte digital, se remarca que uno de los aspectos que finalmente podría llegar a nuestra legislación interna por vía de este acuerdo, es el traído y llevado procedimiento para detener la operación de sitios de Internet que trafiquen con obras en manera ilegal, en forma expedita y sin tener que agotar mayores formalidades. Este compromiso es un giro de la posición que México ha sostenido en el pasado, al haberse negado a ratificar el ACTA, que estipulaba esta facultad, así como ciertas decisiones de la Corte que habían limitado sensiblemente la aplicación de medidas cautelares para la suspensión de los servicios de sitios que permitían descargas ilegales de música. Otras importantes medidas relacionadas al mercado ilegal de obras protegidas son las que nos obligan a imponer sanciones contra la filmación ilegal originada en salas de cine, y la previsión de sanciones penales y civiles por el robo de señales de cable o satélite.

En el tema en el que, desde mi punto de vista, este nuevo tratado tendrá un impacto social de mayor relieve es en los cambios introducidos en materia de patentes farmacéuticas, que históricamente ha sido siempre sensible y controversial. En ese sector, en el pasado seguramente nos habríamos referido a los intereses de los laboratorios nacionales frente a los transnacionales, pero hoy parece más acertado referirse a los fabricantes de genéricos frente a los laboratorios que son titulares de derechos de patente.

Las nuevas reglas que apuntarán a demorar el ingreso de genéricos al mercado mexicano, o a hacerlo más costoso para los fabricantes o importadores de genéricos se agrupan en tres frentes. El primero es de la anunciada “prórroga de vigencia” a la que podrán aspirar los titulares de patentes de medicamentos, y que es presentada en el texto del tratado como “ajuste de vigencia” por demoras excesivas en la gestión de la propia patente o del registro sanitario correspondiente. El mecanismo se aplica cuando la patente demora más de 5 años en concederse desde su solicitud, lo que es común que suceda. Además, si en COFEPRIS existen retrasos en la concesión del registro sanitario, la vigencia podrá extenderse por ese concepto. Es decir, la extensión de vigencia operará por dilación de cualquiera de las autoridades, o por ambas.

La segunda de las restricciones con motivo del hijo del TLCAN es la que deriva de una de las figuras más polémicas, que es el de la llamada “exclusividad de datos clínicos” que se incluye en el capítulo de Propiedad Intelectual. Por virtud de esta novedosa norma, los datos que resultan de las pruebas realizadas para la aprobación de medicamentos nuevos no podrán ser utilizados como referencia por fabricantes de genéricos sino hasta transcurridos 10 años en el caso de medicamentos biotecnológicos, y otro cierto plazo en otros tipos de fármacos.  Lo más preocupante de la medida es que la restricción se otorga no sólo a productos patentados, sino a cualquier medicamento que gestiona por primera vez su autorización sanitaria, extendiendo las barreras de entrada al mercado a una serie de compuestos no patentables que gozarán de este sui generis derecho de exclusividad.

Finalmente, el tercer grupo de nuevas disposiciones del Acuerdo que cierne amenazas sobre los productores de genéricos, es la reinterpretada amplitud que se establecerá como parámetro de análisis de la patentabilidad de ciertos desarrollos de medicamentos cuya falta de novedad y actividad inventiva, en el pasado, habrían bastado para negar su protección. Para los fabricantes de genéricos, los alcances del aterrizaje del tratado en nuestra legislación interna marcará nuevos derroteros que ponen en entredicho su viabilidad comercial, o al menos, les obligan a rediseñar radicalmente sus estrategias comerciales.

Buena parte de los efectos de las nuevas disposiciones, cuando arriben a nuestra legislación interna, dependerán del lenguaje empleado por el Congreso en su confección. Ojalá huyamos de la práctica viciada del pasado de “copiar y pegar” el texto del tratado en nuestra ley. Más que nunca, habrá que cuidar las formas.

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En un año son múltiples los litigios que transitan por las intrincadas rutas de los tribunales. Cada uno suele imponer pruebas de diverso tipo y naturaleza a los órganos jurisdiccionales encarados de su resolución. Algunos casos, los menos, cuando transitan el camino completo hasta llegar a las instancias judiciales superiores, permiten definir criterios tan novedosos como los planteamientos mismos que les dieron origen. En casos como los aquí relatados, resulta sorprendente que, a cinco décadas de ciertos hechos culturales singulares, hoy se siga lucrando con los efectos de su notoriedad.

El primero de ellos es el del afamado “Hotel California”, que inicia con la disputa que por largo tiempo sostuvo el grupo musical “Eagles” en contra del hotel mexicano poseedor del nombre “California”, y que concluyó recientemente con un acuerdo. Dicho así, el asunto no pasaría de ser uno más de los cientos de litigios que diariamente se plantean ante los tribunales para resolver algún tema de imitación de marcas o de competencia desleal. Lo que tiene este caso de particular no es sólo la notoriedad de los protagonistas, sino las muy particulares características del conflicto.

La reclamación presentada por “Eagles” ante una Corte en Los Ángeles buscaba limitar los beneficios del hotel al vincularse al grupo, haciendo suponer a sus clientes que ese lugar habría inspirado la imaginativa letra de la icónica canción. A través de la construcción de la “leyenda”, el establecimiento promovía no sólo la ocupación de sus habitaciones, sino también la venta de toda clase de memorabilia y souvenirs alusivos al hecho. Lo cierto es que no hay evidencia histórica para suponer que los autores de la canción se hubiesen inspirado en el apartado hotel para su mundialmente conocida melodía. Los dueños del hotel siguen argumentando que las coincidencias son tan notables entre una cosa y la otra, que es seguro que, al menos en sueños, Don Henley y Glenn Frey estuvieron ahí.

¿Es el romanticismo una forma de competencia desleal? Parecería que la ocurrencia de los nuevos propietarios del Hotel California, dos canadienses que lo adquirieron en 2001, no habría trascendido a los laberintos judiciales de no haber sido por la mala idea de sus abogados de tratar de convertir el mito en marca registrada. La solicitud de registro presentada ante la Oficina de Marcas de Estados Unidos encendió las alertas y fue el precursor de la reacción del grupo musical que pudo interpretar ese hecho como una agresión en su propio territorio. A partir de ese momento, la confrontación se puso corbata.

Lo anecdótico del caso pasa por preguntas que jurídicamente siguen exigiendo respuestas. Desde preguntarse si es un caso extremo de derecho de imagen, hasta cuestionar si se puede dar un escenario de competencia desleal entre “no competidores”; o bien, si el engaño a los consumidores es legalmente irrelevante cuando éstos compran el sueño de haber dormido en el lugar “sagrado”, en una decisión íntima que, aun así, causa el IVA.

Por lo pronto, estoy seguro, el Hotel California incrementará su notoriedad y sus ventas por haber soñado que era la inspiración de “Eagles”, y por haber sostenido con ellos un litigio muy famoso de Propiedad Intelectual.

El otro asunto por demás representativo del aprovechamiento de la fama de un personaje icónico y que sigue generando atención y dinero, es el del autonombrado “Instituto Castaneda”, que ha pretendido erigirse en el heredero cultural del afamado antropólogo “Carlos Castaneda”, explotando su imagen y reinterpretando algunos de sus célebres textos.

La propia borrosa y anónima biografía de Castaneda ha abierto este espacio en el que, a falta de herederos específicos que revindiquen sus derechos, un puñado de “intelectuales” se han apropiado de las marcas y los símbolos del personaje, incluyendo los títulos de algunos de sus libros. A falta de una contraparte que defienda las posiciones desde los derechos hereditarios, estos empresarios están monetizando de manera exponencial la imagen del investigador a través de cursos, talleres, textos, sitios de internet, etcétera, avisando de las amplias lagunas que los sistemas jurídicos suelen manifestar en relación al derecho a la imagen.

Aunque en este segundo caso no existen aún litigios en curso, existen ya voces que denuncian la usurpación del nombre de Castaneda, bajo consideraciones de competencia desleal, uso ilegal de marcas o abuso de los consumidores. Todas, acusaciones difíciles de perfilar en un sistema normativo como el nuestro.

Una vez más, en la mirada retrospectiva que estos conflictos producen hacia nuestra condición jurídica, queda para nosotros una sensación de vacío. ¿Cuándo tendremos una legislación que permita ventilar decentemente controversias de competencia desleal? ¿Cuándo verá la luz una regulación medianamente moderna del derecho a la imagen? ¿Deberemos esperar a que un tratado internacional nos imponga la necesidad de mejorar nuestras leyes?

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Dos de las ideas plasmadas en la carta enviada por Andres Manuel López Obrador a Trump, tienen como eje precursor el trazado de rutas de tren en sendas áreas del territorio nacional, que tienen un enorme potencial de desarrollo. Al más puro estilo porfiriano, se pretende poner el crecimiento sobre vías que conecten la Riviera maya, desde Cancún hasta Chetumal, y en la cintura de México, en el Istmo, de Salina Cruz a Coatzacoalcos.

Esta idea lo que menos tiene es novedad. Lo nuevo sería, sin duda, ejecutarlo, que ha sido una pretensión acariciada por más de 4 décadas. Poder conectar, por tierra, el Océano Pacífico con el Atlántico, facilitando el tránsito de mercancías por medio de un sistema multimodal que en cuestión de horas facilitaría este tránsito, que hoy sigue siendo sólo posible a través del Canal de Panamá. No sólo podría generarse una alternativa de menor costo, sino que la ubicación geográfica del Istmo daría grandes ventajas a las mercancías provenientes de Asia.

Los planes que en otras administraciones se han desplegado para tratar de generar condiciones de crecimiento económico en el sur de México y la región centroamericana, han tenido diversas modalidades y alcances, pero al final, los resultados han sido nulos, o al menos muy limitados. El más pretencioso, el Plan Puebla-Panamá de la época de Fox, que pretendió la construcción de una carretera funcional y moderna para comunicar a esta parte del continente, y por múltiples razones históricas se ha mantenido rezagada.

La propuesta del tren de la Riviera maya, de construirse, sin duda sería un gran catalizador para esa zona, que por muchos es catalogada como la de mayor atractivo turístico en el mundo. Si en cuestión de horas se hace posible viajar cómodamente desde Cancún hasta Guatemala, o a las costas hondureñas, lo que podríamos presenciar sería un desarrollo exponencial para México y sus vecinos centroamericanos. En ese sentido, la médula de la propuesta de AMLO hace sentido: generar desarrollo sustentable en nuestros países para que la migración al norte deje de ser un imperativo y pueda convertirse en una opción.

La parte que desde mi punto de vista representa la oferta más atractiva de López Obrador a Trump, es la de construir el muro en nuestro propio país. Tal vez de manera velada, pero sugerente, el tren en el Istmo permitiría controlar y monitorear de forma segura el tránsito de personas del sur al norte, a través de la barrera física que constituiría esta obra. Para garantizar el paso de mercancías y vehículos de un litoral a otro de nuestro país, será necesario aislar la ruta a través de barreras físicas que deben proporcionar alta seguridad para el tránsito.

Los 300 kilómetros que nuestro territorio tiene en su cintura podrían ser asegurados con un costo fraccional frente a los 3,000 kilómetros de frontera con Estados Unidos, evitándonos, así, de tener que convivir bajo la sombra del agravio de estar aislados de nuestro vecino por el muro de la vergüenza. Bajo cualquier interpretación, el muro en el norte representa la incapacidad de ambos países de construir relaciones de colaboración y hermandad suficientemente positivas y abundantes, como para no tener que recurrir a la discriminación y el aislamiento como forma de supervivencia.

No se trata, en este propósito, de seguir culpando a Trump de decisiones políticamente incorrectas. Millones de estadounidenses lo apoyan, y en ese desvarío, gran parte de la responsabilidad la tenemos también nosotros que hemos dejado de hacer muchas cosas durante varios años, para generar oportunidades de trabajo y desarrollo dignos de este lado de la frontera.

Ignoro si la idea de AMLO de construir la ruta del tren del Istmo encierra esta propuesta de crear este primer filtro fronterizo en la parte sur del país, pero si no lo ha pensado debería hacerlo.

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Una de las diferencias que más llaman la atención cuando se enfrentan experiencias judiciales en países europeos, o en jurisdicciones como la estadounidense o la canadiense, es la credibilidad que permea al conjunto del procedimiento, a las instancias de autoridad que intervienen, así como a las partes y a cualquiera de los que coadyuvan a la administración de justicia. Esta percepción puede reducirse al ejemplo mínimo de presentar en juicio una fotocopia, que ante mi asombro fue tomada como válida sin más cuestionamiento. A nadie se le ocurriría, según mi colega extranjero, pensar siquiera en que la misma difiera del original.

Esta condición es un andamiaje cuyas bases profundizan en razones históricas más elocuentes que las meramente procesales, y cuyas consecuencias bañan, también de modo destacado, los alcances de una sociedad en las que unos le creen a los otros. La falta de cumplimiento de compromisos jurídicos, antes que un mero trastoque del “deber ser” que la legislación idealmente procura y favorece, es una erosión de los valores de credibilidad que permiten que la maquinaria comercial funcione, y que las redes comunitarias se sostengan y reproduzcan positivamente.

En las jurisdicciones a las que me he referido, a los testigos se les cree a pie juntillas, los peritos dictaminan honestamente e incluso quienes declaran ante un jurado, como actor o demandado, juran decir la verdad, y 99% de las veces la dicen. Los abogados conocen las pruebas de su contrario antes del juicio, y con ello pueden asesorar adecuadamente y lograr acuerdos que permitan ahorros considerables en tiempo y recursos.

En nuestro país, en cambio, y en otros muchos de la región, los procedimientos han tenido que llenarse de formalismos absurdos y burocráticos, que muy poco tienen que ver con la impartición de justicia, pero que son la única manera de dotar de credibilidad al sistema. Hemos hecho, de la certificación notarial y los sellos, un credo en el que el símbolo ha substituido a lo representado. Seguro que usted, querido lector, habrá pasado por algún procedimiento o juicio en el que se preguntaba dónde estaba la justicia que se perseguía. A fuerza de formalismos y demoras, lo principal se diluye y la razón de ser de la ley se distorsiona hasta el punto de su extinción.

La falta de confianza que tenemos entre nosotros, nos conduce a trámites interminables en todos los órdenes, imponiendo al comercio trabas y obstáculos que minan la eficiencia y la destreza para competir. Lo que debería ser una firma de un contrato de arrendamiento de un local comercial, liso y llano, ha de derivar hacia una afianzadora que, luego de escrupulosos estudios y dictámenes de soporte de garantías, entonces podrá librar un documento en el que promete cumplir, ante el inminente incumplimiento de su acreditado. Cada vez que alguien incumple un pago, la larga secuela de incumplimientos se inicia, con las graves consecuencias de tener que subsanar lo que se tenía por seguro.

Al propio tiempo, la brutal ineficiencia que hemos introducido en toda forma de proceso legal, conduce a tratar de evitar caer en un tribunal so pena de perder años en los intrincados laberintos de la “justicia”, favoreciendo con ello a los incumplidos y evasores. Como parte de este código cultural, al que toma ventaja de las ineficiencias del entorno se le mira como el exitoso que conoce y manipula el sistema a su conveniencia.

La ley debe aplicarse con absoluta contundencia, sin miramientos, no sólo porque es la única forma civilizada de materializar la justicia y la seguridad como valores sociales, sino por la indeclinable obligación de modular la conducta de todos. Cada vez que una norma se incumple en beneficio de alguien, dos más serán los que repliquen la conducta. Uno, el evasor original, dos, el imitador inmediato, inspirado en el “éxito” del modelo. Al final, un abogado medianamente apto, confabulado con la corrupción inherente a un sistema decrépito y humillado, con toda facilidad podrá vestir de “recurso legal” cualquier maniobra artificial para demorar o eludir las responsabilidades de su cliente.

Ésa es la forma en la que, por contagio, el aparato completo de este organismo llamado sociedad mexicana se ha ido gradualmente enfermando hasta llegar a estados de ilegalidad irrecuperables. La vemos por cada rincón de nuestra vida social, reproduciéndose a velocidades inéditas.  El que se casa dos veces, el que no da pensión a los hijos abandonados, el que no paga la renta, el que atropella y huye, el que rompe contratos para no cumplir adeudos, el que encuentra pretextos para incriminar al otro, el que demanda para retrasar obligaciones, y así podemos llenar la plana.

En este deterioro cultural el daño es irrecuperable, ya que el convenio de moral mínima que la ley supone es transgredido permanentemente, construyendo el postulado de que, los cumplidos, siempre son los perdedores. Es el cáncer de la desconfianza y el descrédito, avanzando sigiloso, inexorable, exponencial, entre todos los circuitos de nuestra vocación transgresora.

Ante la llegada del nuevo gobierno surgen dos primicias: primero, que todos tratemos de restaurar la confianza perdida a través de esos pequeños actos de restauración que la vida cotidiana ofrece; el otro, exigiendo a las autoridades aplicar la ley por igual, sin privilegios, evitando flexibilizarla hacia los estamentos populares, en la búsqueda de  mantener el capital político.