Encerrado en un Círculo

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Hace dos años, la nueva ley de marcas de China representó un momento de relanzamiento de esa economía en los mercados internacionales, mostrándose ahora como una nación orientada al reconocimiento y la observancia estricta de los derechos de propiedad intelectual. Del temido país de la falsificación y la piratería de marcas queda poco, y más bien asistimos ahora a un esfuerzo notable de ampliación de su infraestructura jurídica y el mejoramiento sensible de su clima de negocios.

En el pasado, era común que ciudadanos chinos, muchas veces vinculados a una marca de origen extranjero por haber operado como sus maquiladores, obtenían registros que utilizaban para boicotear la salida de exportaciones de productos con esa marca, fabricados por otros maquiladores. De hecho, muchas empresas mexicanas que fabrican en China se vieron involucradas en asuntos de ese tipo, que podían ser descritos genéricamente como verdaderos “secuestros de marca”. De conformidad a esta nueva legislación, inclusive registros obtenidos por empresas en rubros diversos a su giro principal resultarán inviables, lo que constituye toda una limitación para la apropiación indebida de marcas ajenas.

Poco a poco, las empresas chinas han venido superando uno de los grandes retos para el ensanchamiento de sus operaciones comerciales en el plano internacional, desarrollando y adquiriendo marcas que identifiquen sus productos. Así como en su momento adquirieron de IBM la marca Lenovo, que hoy ha recuperado posiciones de liderazgo en el mercado, han también desarrollado marcas tan poderosas y dominantes como Huawei, que es hoy una de las tres más grandes de la telefonía celular, al lado de Samsung y iPhone. Éste ha sido un tránsito exitoso y deslumbrante de la mano de obra barata como activo competitivo de su economía, hacia la capacidad esencial de los Derechos de Propiedad Intelectual como sofisticados generadores de riqueza.

En un informe liberado por el Vice Premier chino Wang Yang en el año 2016, en materia de procedimientos de observancia de Derechos de Propiedad Intelectual concluidos en China, sus cifras resultaron sorprendentes. No sólo resulta asombroso el número de investigaciones por piratería que se han iniciado en ese país en el 2015, alcanzando la cifra récord de 200 mil, sino que de las 22 mil sentencias dictadas 81% son condenatorias, esto es, más de 18 mil personas fueron sancionadas por ilícitos relacionados a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual.

Estos datos se suman a otros informes que en el último lustro se han venido acumulando y que parecen reseñar un cambio drástico en las políticas de ese país, con relación al respeto de los derechos de patentes, marcas y copyright. Aunque muchos especialistas siguen desconfiando del discurso oficial y asumen que los hechos siguen desmintiendo estos logros, lo cierto es que las evidencias positivas siguen acumulándose.

Por una parte, desde hace varios años, China ha promovido y promulgado nueva legislación en estas materias, que ha permitido modernizar de manera radical su sistema jurídico para dotarlo de procedimientos eficaces para la protección y defensa de los derechos. Al mismo tiempo, el gigante asiático ha realizado un esfuerzo encomiable de capacitación de sus funcionarios en todos los puntos cruciales del sistema: examinadores de patentes, oficiales de aduanas, fiscales y policía de investigación, y jueces y magistrados.

Otra de las expresiones del cambio, se verifica en las políticas que la poderosa plataforma de comercio electrónico de venta al menudeo “Alibaba” ha adoptado, como resultado de la presión de los titulares de marcas famosas a fin de impedir la venta de productos infractores de derechos de Propiedad Intelectual.

Pero el cambio más profundo y seguramente el más significativo, es el que tiene que ver con la forma en que las empresas de ese país perciben la Propiedad Intelectual, pasando a ser, en unos cuantos años, usuarias intensivas del sistema. Ya no es novedad que las empresas chinas aparezcan como líderes en las listas mundiales que anualmente se publican de patentamiento, superando a empresas de tecnología estadounidenses, japonesas y europeas que por años se habían disputado la cima. Este dato es fundamental para contemplar el cambio desde la perspectiva de que China no lo ha realizado solo para dar cumplimiento a exigencias internacionales, sino que ha asumido que los beneficios que aporta el buen ejercicio de estos derechos es un curso de acción esencial para la expansión de su comercio mundial.

Abundan en la historia múltiples ejemplos de países que han basado su crecimiento económico en la innovación y el conocimiento en la forma de productos comercializables, marcas poderosas y derechos excluyentes. Un caso académico es el de las grandes firmas estadounidenses fundadas en la primera mitad del siglo XX, bajo tecnologías patentadas por Ford, Chrysler, General Electric, Westinghouse o Kodak. Otro, el del Japón de la posguerra con sus Toshiba, Sony y Panasonic. Otro más reciente, el gran relanzamiento de Corea con los ejemplares desarrollos de Samsung y LG.

No sobraría, en la cuarta transformación de México, incluir el renglón tecnológico y dar un brinco de calidad hacia las franquicias sociales, las patentes verdes, las Indicaciones geográficas, la protección de las expresiones de folclore y el conocimiento tradicional, como mecanismos de integración que permiten reestructurar el tejido de las comunidades a partir de las tareas productivas.

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El concepto de Capital Intelectual es inevitable porque es el único entre los modelos de medir el rendimiento corporativo, que va más allá de la superficie y descubre el verdadero valor. Al hacerlo así, restaura el sentido común y la equidad en la economía.

L. Edvinsson y M.S. Malone.

Ésta y otras ideas de Leif Edvinsson y Michael S. Malone concentran muchas de las inquietudes y percepciones que durante los últimos años se han venido gestando alrededor del valor real de las organizaciones y la forma de medir ese valor, al que se denomina “capital intelectual”. Este concepto, empieza a apoderarse del enfoque sobre la forma de crear y conservar valor en las empresas, desbordando su propio núcleo histórico consistente en poseer activos intangibles valiosos, tales como marcas, patentes, secretos industriales o derechos de autor.

Aún y cuando esta evolución esté orientada preponderantemente por las intuiciones de un mercado regulado por el deseo de invertir en las mejores promesas, es claro que los balances generales de las corporaciones están siendo considerados cada vez menos, y ahora son más las corporaciones con altos valores de capital intelectual que empiezan a dominar las decisiones.

Hace 3 o 4 décadas, cuando la biotecnología empezó a representar una de las mejores alternativas científicas de carácter industrial, las empresas con esa orientación recibieron grandes flujos de recursos para financiar su desarrollo; se trataba de empresas sin activos tangibles, con sólo un puñado de empleados, pero con bastas bolsas de conocimiento, talento y tecnología patentada. Después, las empresas orientadas a la ingeniería genética fueron las preferidas de la inversión de riesgo, y ahora, son las que crean proyectos en el ámbito digital las que parecen concentrar los deseos de un mercado con un gran apetito de participar en las siguientes estrellas emergentes del tipo de Amazon, Google, Facebook, Uber o Airbnb.

Sin embargo, el capital intelectual no es materia reservada para unos cuantos. Podemos decir, válidamente, que todas las corporaciones poseen este tipo de recurso, que suele tomar la forma de experiencia acumulada e información competitiva.  Desde los proyectos incipientes hasta las empresas consolidadas, la “calidad” de su know how, y sus habilidades para competir, suelen hacer la diferencia. La otra parte de ese capital está dado por los derechos de propiedad intelectual que la empresa posee o tiene a su disposición.

Ejemplifiquemos con la valuación de marcas, que para muchos corporativos se ha convertido en una herramienta recurrente para identificar los valores objetivados en los signos distintivos de la empresa, y hacerlos visibles. Los resultados, la mayor parte de las veces, resulta sorprendente, no sólo por los montos, sino por revelar el papel preponderante que las marcas cumplen en la operación y alcance de la presencia e imagen de un producto, un servicio o una empresa en su conjunto. Empresas que venden productos tan tangibles como una píldora o un pañal desechable, siguen fundando su liderazgo en capital intelectual, normalmente codificado en secretos industriales, marcas y patentes que les garantizan su acceso a fórmulas, procesos, tecnología y marcas, todos exclusivos, todos excluyentes, todos inimitables.

Lo que parece haber cambiado notablemente en los últimos 20 años, es la velocidad en la innovación y la cantidad que cada día se produce. Existe, además, más capital de riesgo dispuesto a apoyar actividades de investigación. La propia información sobre las innovaciones permite tener flujos de conocimiento que antes no se podía generar, y que sin duda está operando como motor de mayor inventiva. Antes, realizar una búsqueda de patentes en las oficinas más importantes del mundo era una tarea ardua, lenta y costosa. Hoy es una labor simple y con resultados confiables e impresionantes en número y calidad.

Muchas empresas se encuentran inmersas, en este momento, en la tarea de codificar su conocimiento (procesos, fórmulas, bases de datos, know how, etcétera), en títulos jurídicos que les reconozcan y brinden la propiedad sobre estos datos y estas creaciones. Algunas, apenas empiezan a hacerse conscientes de sus verdaderas fortalezas, y se aprestan a competir con armas que no han sido sus herramientas habituales. La carrera por los primeros lugares en la economía del conocimiento nos seguirá deparando sorpresas.

Ejemplos cunden, los hay por todas partes, las franquicias seguramente son de los más representativos del poder económico de los derechos de propiedad intelectual. Una franquicia se forma por dos ingredientes, marcas reconocibles y, sistemas de producción y administración estandarizados, usualmente protegidos como secretos industriales, es decir, 100% derechos de propiedad intelectual y capital intelectual.

Estos principios, es importante recordarlo, no se aplican sólo a las grandes corporaciones. Todas las empresas, con independencia de su actividad o dimensión (incluyendo a los profesionistas), usan y poseen derechos de propiedad intelectual como componente esencial de su capital intelectual. Es necesario invertir el concepto: las empresas no invierten en sus derechos intangibles porque son grandes; son grandes porque han sabido invertir en sus derechos de propiedad intelectual.

Poco a poco, hay que reconocerlo, el capitalismo ha evolucionado y encontrado, a través de la homologación de los sistemas jurídicos de tutela de la propiedad intelectual en el mundo, un mecanismo sofisticado y eficiente para la privatización del conocimiento y la conservación estable de las ventajas de mercado. Principio cuestionable pero aún vigente en las economías dominantes.

Según Sullivan, existe una paradoja fundamental en la inversión en los negocios modernos: entre más invierte una compañía en los recursos que la hacen competitiva, como capital humano y tecnología, el valor en su balance general sufrirá una reducción, esto es, entre más se invierte en su futuro, tanto menor es su valor en libros. Por eso se requiere un nuevo sistema de valuación. Por ello, este nuevo modelo de medir el valor está transformando no sólo la economía, sino a la sociedad misma en su forma de crear y conservar la riqueza.

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Un cuestionamiento que inevitablemente un emprendedor se plantea ante la disyuntiva de iniciar un nuevo negocio, consiste en definir si es mejor adquirir una franquicia, o bien, orientar la inversión hacia el desarrollo de un proyecto propio. En los últimos 20 años se ha presentado una enorme expansión de los negocios con formato de franquicia, los cuales, en general, parecen contar con mejores elementos para su preservación y crecimiento.

Frente a los negocios que son iniciados de manera independiente, las franquicias ofrecen una marca conocida que constituye por sí misma una primera fuente de clientes; en ese sentido, cuando se analiza una franquicia, si la tecnología que ofrece no es sofisticada o difícil de acceder, entonces debe ponerse especial énfasis en que la marca sea un factor decisivo para lograr ventas.

Siempre es conveniente contar con una marca que invite al consumo por su familiaridad para los clientes, sin embargo, cuando otras circunstancias como la ubicación del establecimiento son consideradas por encima de la marca, ésta puede pasar a un segundo plano y un negocio propio puede representar una buena elección. Si el local se ubica, por poner un ejemplo, en un área transitada de un aeropuerto, la ubicación estará por encima de la marca, haciendo prescindible la inversión en una franquicia que la incluya.

Otro de los elementos esenciales que ofrece una franquicia es experiencia estandarizada, esto es, tecnología, procesos, manuales y capacitación para saberlos utilizar en la operación del negocio. En este punto el análisis debe hacerse detenidamente para evitar errores comunes resultado de la subestimación. Existe la creencia generalizada de que cocinar pizzas, o hacer una buena torta, es una tarea accesible para cualquiera. Es necesario preguntarse la razón por la cual una marca determinada ha triunfado, y la respuesta suele encontrarse en que no han subestimado los detalles que marcan las grandes diferencias entre productos que concurren masivamente al mercado.

En este tema es muy importante considerar que, de manera inversa, ciertos negocios que dependen de contar con una tecnología compleja, son más accesibles como proyectos independientes, ya que los proveedores de las máquinas o los equipos suelen proporcionar información muy valiosa para su manejo. Un franquiciatario de una tintorería se quejaba agriamente de que cuando requería capacitación para operar las máquinas, buscaba a su proveedor de lavadoras, lo que exhibía la reducción del franquiciante a la mera condición de intermediario.

Cuando no existe una marca importante detrás de una franquicia, pero la tecnología es valiosa, el emprendedor debe ponderar la posibilidad de acceder a una situación intermedia, como es el caso de las licencias, las cuales pueden versar exclusivamente respecto de los aspectos tecnológicos del negocio, permitiendo la adopción y desarrollo de una marca propia.

Como parte de una red, la franquicia otorga el soporte de poder gozar de publicidad común, pagada por todos los franquiciatarios, y de algunos descuentos en insumos que derivan de la mejor capacidad de negociación que la franquicia tiene con proveedores.

En cambio, entre los inconvenientes que las franquicias aparejan es necesario mencionar la rigidez en precios y productos, ya que la uniformidad de la franquicia impide moldear cada punto de venta de acuerdo a las preferencias del mercado. Un negocio propio, en cambio, otorga todas las facilidades para reaccionar a las oportunidades y necesidades de los clientes, abriendo un margen muy amplio a la creatividad e imaginación de su propietario.

La propia creación de una marca, que suele verse como un tema secundario y de largo plazo, no debe descartarse. La mayor parte de las valiosas marcas que hoy existen, iniciaron su proceso con proyectos menores, que paso a paso lograron acreditarse en las preferencias de un grupo reducido de consumidores, para luego saltar a planos regionales, nacionales o internacionales. La marca es un mecanismo que va guardando valor propio, como una cuenta independiente en un banco, y que además de generar ventas a su propietario por su uso continuo, por sí mismo adquiere un valor que al cabo de un tiempo de presencia en el mercado suele superar al del negocio que le dio origen. Además, hoy poder iniciar un negocio propio con costos reducidos en plataformas de comercio electrónico es un recurso disponible, que permite probar la hipótesis básica de la propuesta empresarial.

El pago de las regalías, tanto la del costo inicial de la franquicia, como las que mensualmente se cubren por su operación, deben ser valoradas en la estimación de rendimientos, ya que suelen convertirse, en ciertos momentos, en cargas muy pesadas que pueden no dejar utilidad remanente al franquiciatario. Este tipo de situaciones era común en los primeros años de operación de franquicias en el país, cuando por falta de experiencia y previsión, se llegaba a situaciones absurdas en las que un franquiciatario trabajaba sólo para pagar regalías, sin lograr rentabilidad alguna para sí mismo.

Una manera muy práctica de conocer a fondo una franquicia, más allá de su imagen o de sus promisorias corridas financieras, consiste en entrevistar a los franquiciatarios actuales para saber cómo se conducen y qué tan rentable ha resultado la franquicia.

Finalmente, un tema que no debe dejarse de lado en la evaluación para adquirir una franquicia o invertir en un negocio propio, es lo atractivo que para el interesado pueda resultar el giro de que se trata. A lo largo de los años he experimentado que cuando una persona no se siente identificada con el tipo de negocio en que se involucra, y no lo disfruta, aun y cuando sea rentable, al cabo de algún tiempo la frustración y el desapego surgen inevitablemente. Si usted ha pensado por largo tiempo en esa extraña tienda de monedas antiguas, o en el taller para armar álbumes fotográficos, y no existe una franquicia que pueda valorarse en ese segmento, es seguramente tiempo de iniciar con un negocio propio y, por qué no, con el primero de una futura y exitosa red de franquicia.

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Uno de los aspectos conceptuales que llaman poderosamente la atención cuando se estudia la carrera de derecho, es el tratamiento que la ciencia legal dispensa a las llamadas “personas morales”, en contraposición a las denominadas “personas físicas”. El término “moral”, en este contexto y sin que la explicación resulte muy “explicativa”, encierra una simple referencia a la vida artificial que aparejan, nunca a su código de conducta. Es la ficción llevada a su máximo esplendor.

Para diversos autores que analizan el devenir del capitalismo desde sus orígenes, la invención de las sociedades de responsabilidad limitada representa para este modelo económico lo que las ruedas para la industria del automóvil. En el momento en el que, a través de esta creación jurídica un grupo de personas logran “aislar” una parte de su patrimonio para sólo comprometer esa porción en un nuevo emprendimiento, el sistema de libre competencia adquiere alas para replicarse exponencialmente.

Ese grupo de personas comúnmente llamados “socios”, conforma una suma de voluntades reales, que en la persecución de un fin común afectan un patrimonio y constituyen esa entidad jurídica bajo alguna de las muchas modalidades que la ley permite; ¿una sociedad civil?, ¿una anónima?, ¿una asociación?, son las preguntas regulares que los padres del nuevo ser se hacen al decidir emprender la aventura. La magia que la ley permite ejercer en relación a la creación y muerte de las personas morales ha liberado al hombre de muchas limitaciones, carencias, restricciones y responsabilidades. Si una empresa no funciona más se liquida, o se fusiona, o se vende, o se disuelve, o se escinde, o sufre muerte artificial o paro técnico. Al final, la ficción que ha dado origen al ente imaginario puede sufrir las mutaciones que sean necesarias para seguir sirviendo de la mejor manera a sus creadores.

El mundo no podría ser ya entendido sin estos entes contemporáneos, longevos y multifacéticos. Su papel en nuestras sociedades trasciende a la simple dilución de rostros y se inscribe en la más exacerbada ideología de lo abstracto. En su intangibilidad, son influyentes y decisivas: en su maleabilidad son intransigentes y poderosas: en su vacuidad suelen ser profundamente amorales. Las corporaciones tienen la virtud de despojar y trascender al individuo de complejos y escrúpulos. Fue “la decisión del consejo”; fue “en el mejor interés de la corporación”; fue “una política estatutaria”; lo que en pocas palabras equivale a que nadie es responsable de las decisiones.

Cuantas veces nos encontramos con individuos que han constituido y liquidado numerosas empresas, y que en lo personal navegan por la vida como personas exitosas y estables, aunque el tufo de múltiples cadáveres corporativos los alcance aleatoriamente. Las corporaciones son, en este momento y en buena medida, las tomadoras de decisiones en el mundo. Sus dotes anónimos les permiten aparecer y desaparecer a conveniencia, ser propietarios de todo cuanto existe, incluso de los llamados “activos intangibles”, y asumir las más cambiantes formas en red para ser y estar, siempre, con todas las ventajas a su alcance.

Pero hablar de “cementerio de empresas” no es acertado para ilustrar la idea que sugiere el título de esta colaboración. Me parece bastante más pertinente referirlo como “deshuesadero de empresas”. Para mis amables lectores, fuera de las fronteras mexicanas y asumiendo que es ésta una expresión del folclore urbano no replicable en otras latitudes, aclaro que con la expresión “deshuesadero” suele hacerse alusión a los depósitos de autos desvencijados e inservibles, de los que se obtienen los últimos residuos de partes y refacciones que rentabilicen los despojos.

Lo que sucede con las empresas en México, y entiendo que en otros países se presenta de forma similar, es evocativo de estos sitios en que se acumula la chatarra resultante de los accidentes. La falta de pericia y la negligencia como precursores principales de la destrucción y el abandono.

Eso sí, una vez que el cascarón de la empresa ha sido arrojado a los buitres, dejando para la carroña sus deudas impagadas, los contratos incumplidos y los impuestos evadidos, se extraen de la misma los elementos que siguen representando un valor; entre otros, las marcas, los contratos ventajosos, el dinero de las cuentas bancarias, las bases de datos, los empleados valiosos, los clientes, etcétera, y se transfieren a la nueva y flamante compañía que, exenta de su ominoso pasado, pasea limpia y soberana por la carretera de los buenos negocios. En nuestro país, casos como Mexicana, Neo Skin, Publitrece o Ficrea, son sólo los emblemáticos de prácticas de negocio recurrentes en múltiples formas y latitudes.

En otras jurisdicciones, los candados son muy diversos y eficaces, desde fianzas que traban recursos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones básicas de la empresa, hasta cuidadosas bitácoras que dan cuenta y seña del historial de cada socio como miembro de diversas corporaciones. Así, limpiar el pasado no es resultado de una varita mágica, sino las cuentas claras que cada ejercicio corporativo reporta en lo individual.

Para la sociedad, el deshuesadero tiene un alto costo. Cada una de las obligaciones evadidas, laborales o mercantiles, tiene siempre una víctima del otro lado, y cuando se trata de impuestos, la víctima somos todos. El principal daño es que un sistema de este tipo estimula sólo la cultura del incumplimiento y la impunidad.

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Como bien describe Adrian Johns, al analizar la evolución de la piratería, desde la época de Gutenberg hasta Gates, el conjunto de fenómenos que se engloban bajo este concepto van bastante más allá de las usurpaciones metódicas de derechos de propiedad intelectual, y alcanzan elementos definitorios de la cultura moderna misma, entre otros, la autoría, la autenticidad y la credibilidad; de hecho, las premisas en que se funda la actividad económica y el orden social.

De acuerdo con números de la Canacintra, los daños que la piratería y el contrabando reportan, alcanzan el 1.25 % del PIB nacional. La cifra, por sí sola, aún cuestionando la metodología y criterios empleados, es suficiente para convocar a la decisión y el cambio. Los sectores afectados van desde las bebidas alcohólicas y el tabaco, hasta la industria del vestido, el calzado deportivo, los medicamentos, los perfumes y cosméticos, software, música, películas, señales de televisión satelital, libros, productos eléctricos, refacciones automotrices y relojes. No existe sector que no esté sufriendo, en una medida u otra, graves afectaciones que crecen en volumen y en sintomatología. La piratería representa, sin duda, una gran amenaza, un enemigo que aparece y desaparece con una facilidad tal que le hace elusivo a leyes y políticas de control.

En nuestro país, adicionalmente, las prácticas piráticas se nutren por hondas raíces que van desde las estructuras corporativistas de concesiones al comercio informal de una serie de organizaciones sindicales, hasta la corrupción sistémica de los cuerpos policíacos. No es nuestro país caso único; grandes regiones en el mundo se identifican como zonas en las que los cárteles de la piratería operan y controlan redes eficientes de producción y distribución de bienes falsificados. En el caso de América Latina, ciudades como Curitiba en Brasil, Ciudad del Este en Paraguay y la zona libre de Colón en Panamá, son reconocidos puntos de suministro en los que resulta todo un reto encontrar un solo producto original en los circuitos comerciales.

En la evaluación del escenario, deben reconocerse algunos otros de los efectos perversos de la piratería, ya identificados desde hace varios años, como constituir la puerta de entrada de muchas personas a la delincuencia organizada, como medio de explotación de sectores vulnerables de la sociedad y como mecanismo de financiación de diversas conductas y grupos delictivos, y se ha comprobado reiteradamente que una red de piratería termina traficando con otros bienes que involucran pornografía infantil o narcomenudeo. Este aspecto ubica a sus operadores en una condición de marginalidad en la que el paso hacia otros delitos es, con el tiempo, casi natural y obligada.

Las aduanas, que se ha pretendido convertir en eficientes filtros para la detección de mercancías ilegales en su tránsito entre países, siguen mostrando serias inconsistencias; en el gran volumen de operaciones que cotidianamente verifican, no han podido encontrar un mecanismo que permita identificar qué productos son genuinos y cuáles son falsificados, cuando se logra la identificación, existen otros estímulos para incurrir en la omisión. Eso, sin olvidar que el nuevo gran foro de la actividad ilegal de robo de derechos de autor hoy se gesta en Internet y que muchos países están aún lejos de contar con un marco legal que inhiba la operación de sitios que trafican al margen de la ley con contenidos protegidos.

Si revisamos el mapa de legislación, políticas públicas y organismos dedicados a la lucha contra la piratería en el país, podemos fácilmente concluir que en su conjunto la suma es insuficiente. La Unidad Antipiratería de la PGR y el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) hacen grandes esfuerzos por confiscar mercancía ilegal y procesar los casos que son sometidos a su conocimiento, pero con las graves limitaciones presupuestales y de diseño que padecen. El resto del esquema en el Gobierno Federal y el Congreso se mantienen inamovibles, quietos, contemplativos, descoordinados, sin entender la gravedad de la corrosión que producen estas formas silenciosas de crimen organizado. ¿Alguien señala la urgencia de contar con una legislación completa en la materia? ¿Alguien pide dotar de recursos para la represión de estas formas de usurpación criminal? ¿Alguien plantea la necesidad de un plan de acción?

Conjeturar que la piratería ha crecido hasta niveles incontrolables y que sus múltiples tentáculos agobian de modo preocupante a muchas de las empresas que operan en el país es cosa cotidiana, pero escuchar de voz de las autoridades que el fenómeno les ha desbordado por completo ya es cosa preocupante. Más allá de las escandalosas cifras que constantemente se publican, reportando las pérdidas que las diversas industrias sufren en nuestro país por falsificaciones de todo tipo, los viejos argumentos tienen que ser desempolvados en la búsqueda de un antídoto de acción inmediata.

La situación, no cabe duda, se ha agravado por una legislación criminal absurda, que premia la comercialización de productos falsificados al considerarla como una acción, prácticamente, exenta de castigo. La lucha antipiratería, ejercida así, se convierte en una alternativa administrativa que, en el mejor de los casos, da lugar a una sanción económica de imposible ejecución. Empresas clandestinas, importadoras fantasmas, inexistencia de activos y operaciones con perfil de organización criminal, convierten las multas en inútiles esbozos de justicia.

Concedamos, de antemano, que el fenómeno no terminará hasta no reinventar un modelo en el que ambulantaje, la evasión fiscal, el contrabando, la venta de piso en las calles y otras deformaciones históricas pudiesen ser erradicadas a la par. La informalidad ha desarrollado sus redes a tal nivel que ha dejado de ser anecdótico que empresarios otrora formales desistan de sus intentos y se sumen a la irregularidad, y que la falsificación y el tráfico de mercancías robadas alcancen cada esquina y cada banqueta de nuestras más grandes ciudades.

Las traídas y llevadas campañas antipiratería, que sexenio tras sexenio certifican su ineficiencia, constituyen ya un agravio angustiante y doloroso. De las muchas dolencias de la administración actual, ésta es una muy grave, que anticipa daños severos a la estructura comercial y al estado de derecho. Dejar que crezca la piratería manda un grave mensaje a todos. La ilegalidad inunda las calles y nuestros códigos mentales, y esto es mucho más grave que unos cuantos discos pirata en un puesto callejero.

De los efectos colaterales de estos ilícitos se ha hablado por décadas, no sólo en su efecto directo en la salud y el patrimonio de los consumidores (muchas veces cómplices del delito), sino en la economía formal y en el tejido social. La distribución de productos piratas, robados, adulterados y contrabandeados conforma una red de venta al menudeo cuya vocación está dada en la circulación de mercancías que ofrecen ventajas competitivas de origen ilícito, frente a las originales.

Todos esos aspectos y elementos ya los conocemos, de hecho, desde hace años. La mala noticia es la ausencia notable de estrategias y recursos para estudiarla, combatirla o reducirla. La mala noticia es que el nuevo sistema penal acusatorio, para esta clase de ilícitos, no sólo no abona en su reducción, sino que empieza a mostrar claras desventajas frente al sistema tradicional.

Una primera consideración, que es necesario sopesar, determina que no se consumen productos pirata sólo porque sean más baratos; el precio sólo es una variable relevante en algunos consumidores, en ciertos contextos. Este enfoque arroja luces interesantes acerca de los incentivos que mueven la conducta detrás de la compra de productos de este tipo. Es claro que algunas de las notas que pueden explicar la decisión de comprar productos pirata pasa por la ubicuidad de bienes que, comerciados en puestos ambulantes, salen al paso de los clientes repetidamente en las calles de nuestras ciudades; otro factor es la clara ausencia de una percepción de actuar ilegal al adquirirlos, esto es, el comprador sabe que un producto es ilegal, pero no tiene un mecanismo moral inhibitorio que se dispara en otros delitos; otro factor relevante es el abrumador efecto aspiracional que ciertas marcas y productos generan en amplios sectores de la sociedad.

Tal como lo señalan diversos estudios a nivel internacional, es necesario elevar sustancialmente los costos de adquirir piratería mediante el monitoreo de las autoridades, una aplicación rigurosa de la ley y la mejora de las lagunas regulatorias que permiten la fácil comercialización nacional y transfronteriza de estos productos.

Resulta urgente dimensionar la relevancia del fenómeno, diseñando la legislación e instrumentos de política pública necesarios para contrarrestarlo de manera real y definitiva. En el estado actual de cosas, los instrumentos jurídicos para la lucha contra estas formas de competencia desleal están dispersos en más de 20 leyes contradictorias y obsoletas.  En este orden de ideas, debe difundirse la idea de que las violaciones a la propiedad intelectual son delitos graves de alto riesgo, pues éstos afectan el proceso de generación de valor, a las empresas, a los consumidores, a las finanzas públicas y, de muchas maneras, a toda la sociedad mexicana.

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Por fin México tomó la decisión de incorporar a su legislación de Propiedad Intelectual la figura conocida como Indicación Geográfica (IG), luego de muchos años de dudas y controversias, abriendo con esta reforma una enorme ventana de oportunidad para productores nacionales de diversas zonas y giros.

La mejor forma de entender los fines de esta nueva regulación es recurriendo a la figura que le es más cercana y con la que estamos familiarizados tal como las Denominaciones de Origen (DO), la cual desde hace años forma parte de nuestro comercio en productos nacionales tan emblemáticos como el “Tequila” y el “Mezcal”, y en extranjeros muy distinguidos como el “Champagne”, el “Coñac” o el “Prosciutto di Parma”.

La diferencia entre las IG y las DO es que las primeras son mucho más amplias, o por así decirlo, es una versión simplificada en las que la protección se otorga porque un producto que ha tomado el nombre del lugar en que se elabora, ha cobrado reputación por su calidad; en cambio, en el caso de las DO los requisitos de insumos y procesos son de una alta exigencia, lo que limita el acceso a muy pocos aspirantes.

Este afán de los productores de obtener reconocimiento para el uso exclusivo de los nombres de sus productos de origen persigue un doble propósito: por una parte, alentar la producción de sus artículos típicos manteniendo constantes la calidad y características que los han definido tradicionalmente, convirtiéndoles en una fuente de generación de riqueza de la mayor importancia para sus comunidades; y por otro lado, la existencia de IG´s representa una garantía para los consumidores, al asegurarles que los productos correspondientes provienen de los lugares originales y de los productores auténticos.

De hecho, el origen histórico de la figura se ubica en los viñedos franceses en el siglo XIX, como una forma de protección de las imitaciones que surgieron de manera debocada en épocas de plagas que mermaron notablemente la producción, impulsando la piratería de los vinos más apreciados por los consumidores. En la actualidad, la obtención de la protección convierte a los productos distinguidos con IG´s en “exclusivos”, ya que su manufactura se limita a los productores de las zonas beneficiarias del reconocimiento jurídico. Esa distinción les concede un mérito que el mercado recompensa pagando un precio que, de no existir la exclusividad mencionada, no se alcanzaría.

Lo que está en juego es el control y el reconocimiento de exclusividad que países y regiones reclaman como pertenencia respecto de los nombres que les identifican y marcan sus productos como propios, lo que no es cosa menor. Los valores económicos involucrados en este tipo de propiedad intelectual son determinantes para la salud económica de grandes comunidades e industrias vinculadas a los denominados “productos de origen”; imaginemos lo que los productores de “Champagne” perderían si la gran ventaja competitiva de poder nombrar de esa forma a su producto se perdiese y todos los demás productores de vino blanco espumoso lo pudieran usar sin restricciones.

Ésta es una de las razones que mejor explican los enormes esfuerzos diplomáticos desplegados por la Unión Europea para negociar, en diversos foros y tratados internacionales, desde hace varias décadas, el reconocimiento de sus IG´s que, para sus productores de vinos, bebidas espirituosas, quesos, cervezas, embutidos y otras mercaderías diversas, se convierte en indispensable en su estrategia de comercialización mundial. Como muestra de la vehemencia que los negociadores europeos ponen en este tema, basta verificar que en las negociaciones que la Unión Europea sostiene en estos momentos con nuestro país, de cara a celebrar un amplio Tratado de Libre Comercio, la exigencia de los europeos para el uso exclusivo de los nombres de quesos como “manchego”, “gruyere”, “gorgonzola”, “feta” o “aciago”, se ha convertido en uno de los puntos más complejos del acuerdo, amenazando su viabilidad completa.

Por estos motivos, la creación, protección y regulación de las Indicaciones Geográficas representa un cambio que impactará a cientos de productores nacionales de productos típicos, que por años han operado sin sentido de pertenencia, ni disciplina gremial. A partir de la reforma, múltiples productos con el nombre de la región o lugar de donde provienen, que no podían aspirar al club elitista de las Denominaciones de Origen, podrán iniciar su uso exclusivo. Así, nombres como “guitarras de Paracho”, “cecina de Yecapixtla”, “queso Oaxaca”, “sarapes de Saltillo” o “cajeta de Celaya”, podrán reclamar reconocimiento y protección.

Como decíamos, el efecto que se pretende con este tipo de tutela, es dotar de pertenencia a la comunidad que ha usado y preservado el nombre de un producto típico que ha adoptado la designación del lugar del que es originario, generando una garantía para los consumidores de que la mercancía proviene, precisamente, del lugar que goza de reputación por esa manufactura.

Ha quedado claro, en primera instancia, que la sola legislación de protección a Denominaciones de Origen, incrustada en la Ley de la Propiedad Industrial, no alcanza para cumplir con el objetivo de impulsar cadenas productivas a partir de la tutela jurídica. De las 16 Denominaciones de Origen protegidas, si acaso cuatro –Tequila, Mezcal, Chile Habanero de Yucatán y Café de Veracruz‒, cuentan con la infraestructura normativa y regulatoria completa; las otras denominaciones, más por angas que por mangas, siguen pasando el sombrero en la búsqueda de los necesarios recursos para darles impulso y visibilidad.

Como se le vea, el tema se inserta en un contexto amplio relacionado con la protección de los llamados conocimientos tradicionales y las expresiones del folclore, que en la actualidad representan una alternativa racional y efectiva para que muchas comunidades del país, que cuentan con escasos recursos materiales, puedan capitalizar parte de su tradición cultural a través de las formas y facilidades que brinda el sistema internacional de propiedad intelectual.

Muchos han sido los efectos negativos que se han señalado de la globalización, especialmente cuando ésta es confrontada con las comunidades indígenas y agrícolas que habitan en los países subdesarrollados. Sin embargo, es claro también que estas mismas tendencias permiten una gestión ambiciosa de los derechos intelectuales de estos grupos, por lo que empiezan a delinearse, en este sentido, nuevas responsabilidades para todos.