El pasado 12 de diciembre se publicó en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados el proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias; y se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones del Código de Comercio, en material de conciliación comercial.
Se trata, ni más ni menos, que de la esperada legislación que habrá de dar mayor certeza legal a los medios mas civilizados y pacíficos para resolver las crisis de los conflictos que necesariamente surgen de la convivencia humana, mediante la intervención de un tercero neutral que facilita el diálogo entre los mediados a efecto de que ellos mismos construyan el acuerdo que ponga fin a dicha crisis. Estos mecanismos se centran en escudriñar los intereses y las limitaciones de las partes, enfocados hacia el futuro de su relación y evitan tener que acudir a los tribunales o a los árbitros para determinar cual de ellas tiene una posición jurídica mas sólida, vías que necesariamente dañan las relaciones entre ellas y siempre dejan insatisfecha al menos a una. Se trata, pues, de lograr un mejor arreglo que un mal pleito.
Esta propuesta de manera adecuada regula en instrumentos separados la solución de controversias de naturaleza civil y familiar, de aquellas relacionadas con asuntos comerciales. Lo anterior debido a que los comerciantes requieren de menores protecciones que los ciudadanos comunes.
El objetivo es uniformar las legislaciones que sobre la materia se han desarrollado en las diversas entidades federativas del país y brindar mayores seguridades a las personas que acudan a estos nobles mecanismos para solucionar de manera pacífica sus disputas.
Aunque la Mediación o Conciliación (según sea la intervención del tercero neutral mas respetuosa de la iniciativa de las partes o sea mas propositiva) existe desde tiempo inmemorial, en época reciente comienza a tener popularidad ante las dificultades, los costos y la pérdida de tiempo que implica acudir a los tribunales para resolverlas. Sin embargo, no ha tenido el boom esperado por la insuficiente seguridad jurídica que la ley brinda para asegurar la confidencialidad del proceso y la ejecución de la transacción que eventualmente acuerden las partes.
Es por ello que la nueva legislación propuesta por el Ejecutivo a los diputados brinda razonables esperanzas de que cada vez la conciliación tendrá un mayor auge.
En lo que se refiere a la conciliación comercial, aunque lo ideal hubiera sido haber adoptado cabalmente la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que es el instrumento más adelantado sobre la materia, preparado por algunos de los más importantes expertos del mundo, el proyecto de nuevo Título Quinto del Código de Comercio incluye algunos elementos clave de la misma, tales como sus principios rectores: los de voluntariedad, que garantiza que las partes participan en el procedimiento por su propia voluntad y conservando el derecho de darla por terminada en cualquier momento, el de información que asegura que las partes tengan claridad sobre las consecuencias y alcances del procedimiento, el de confidencialidad que brinda a las partes un ambiente propicio para expresarse con apertura, sin temor de que la información aportada o generada durante el procedimiento pueda ser utilizada en su contra en un juicio, el de flexibilidad que brinda a las partes la posibilidad de ajustar el procedimiento a sus necesidades, el de imparcialidad que obliga al tercero neutral a evitar favoritismos o preferencias que brinden ventajas a alguna de las partes y a no buscar otro interés que el de éstas, el de honestidad que rige la conducta del conciliador y de las partes con apego a la verdad, el de legalidad que establece a la ley y a la moral como límite de la voluntad de las partes y el de neutralidad que obliga al conciliador a tratar la controversia con objetividad y evitar juicios u opiniones que influyan en la toma de decisiones de las partes.
Otro elemento indiscutiblemente positivo que incluye el proyecto, consiste en que el inicio del procedimiento de mediación suspende la prescripción de la acción judicial bajo disputa, lo que brinda a las partes la confianza de que, en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio entre las partes, podrán continuar su defensa legal ante tribunales judiciales o paneles arbitrales.
En cambio, un aspecto preocupante que el Congreso de la Unión tendrá que revisar a detalle, es la disposición que pretende establecer que el convenio de conciliación que resulte del procedimiento de mediación tendrá fuerza de cosa juzgada y podrá ser exigible mediante vía de apremio (figura desconocida en el derecho mercantil), sólo si está inscrito en el registro electrónico de convenios previsto en la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y su contenido es sancionado por la autoridad jurisdiccional. Adicionalmente se establece que para lograr dicha inscripción, el conciliador debe estar inscrito en el padrón de facilitadores que al efecto será instituido. Estos requerimientos claramente sobreregulatorios, limitan injustificadamente el principio de voluntariedad de las partes que le brinda la mas amplia libertad contractual para escoger al conciliador de su preferencia, sin que éste requiera cumplir con formalidad alguna, de certificación o de registro, así como el principio de confidencialidad respecto del contenido del convenio de conciliación.
Para que nuestra legislación sobre la materia esté en consonancia con las legislaciones avanzadas del mundo, parece necesario dejar claro en el proyecto que para el conciliador comercial, la certificación es opcional y que para lograr que su convenio de conciliación goce de la mencionada fuerza de cosa juzgada y de poder ser exigible mediante vía de apremio no es necesario cumplir con formalidad alguna.
El artículo es una excelente presentación de esta esperada legislación sobre mediación mercantil que no deja de advertir sobre los inconvenientes sobreregulatorios, como la certificación y registro que se pretenden.
Enhorabuena
En efecto, Jaime querido, la certificación única y centralizada no es necesaria ni se justifica en materia comercial y, menos aun, concedida por el Poder Judicial al cual escdeseo de los mediados evitar. Tampoco es necesario ni conveniente el registro de contratos de transacción ya que los mediados necesitan su confidencialidad. Ojalá los diputados lo entiendan y opten por adoptar la Ley Modelo de UNCITRAL pura y llana.
Muy buen artículo, muy puntual. Refleja la preocupación de quienes estamos en el medio, de que la “conciliación mercantil” se convierta en un “derivado procesal” y no en un producto de la voluntad de las partes. Corremos el riesgo de tener una conciliación muy a la mexicana, fuera de estàndares internacionales, “muy Región 4” ¿porqué no adoptar la Ley Modelo de UNCITRAL, tal cual, como se hizo en arbitraje? Saludos
De acuerdo contigo, estimado José Antonio. Los mexicanos no tenemos nada de especial como para que no podamos ser convenientemente regulados por una Ley Modelo que funciona en todas partes. No hay por qué tratar de descubrir el hilo negro.
La confidencialidad es parte el avance de estos procesos que sin duda agilizan y modernizan nuestra legalidad.
Así es, don Ignacio. La confidencialidad sobre la existencia misma del procedimiento de mediación, lo discutido y la documentación producida durante el mismo, y sobretodo, el contrato de conciliación alcanzado es escencial. Su preyendido registro atenta contra dicho pilar.
Querido Antonio, me parece un formidable artículo. Sujetarnos a una ley modelo nos permite abrir fronteras y tener certeza legal que tanta falta hace. Dejemos de lado los entuertos para tener un desarrollo sostenido en el trabajo profesional, eso nos catapulta a un desarrollo mayor
Gracias por el comentario, estimado Ángel, con el que desde luego coincido.
Qué bueno que Antonio creó conciencia para que nuestras autoridades competentes, comprometidas y apasionadas nos continúan ayudando a “Construir y Consolidar Un México Aún Más Magico y Con Un Más Encanto” para sus residentes honrados, íntegros y productivos nos sigan ayudando a ser aún más competitivos por el beneficio de todas(os) las(os) interesadas(os).
Buen deseo de año nuevo, estimado Patrick.
Gracias Toño por compartir el artículo en cuestión, innegable resultado de un análisis profundo y de tu amplia experiencia en el tema. Se lo compartiré a mi hijo, quien está precisamente estudiando la maestría en Berlín sobre este tema, denominada “European and International Business, Competition and Regulatory Law”. Un abrazo.
Gracias por el comentario, estimada Manina. Felicidades por el hijo.