Herramientas para resolver conflictos: los Tribunales y los MASC’s

Cuando un conflicto hace crisis y no puede ser resuelto mediante la negociación directa entre las partes, se hace necesaria la intervención de un tercero que ayude a resolverlo. La Constitución reconoce nuestro derecho humano para obtener justicia por parte de los tribunales proveídos por el Estado, pero también establece la obligación para el Congreso de establecer leyes que reconozcan y regulen los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC’s), las cuales están aún pendiente de aprobación por parte del Senado de la República. No obstante lo anterior, dichos mecanismos están plenamente vigentes en México a lo largo y ancho del territorio nacional, a través de las respectivas legislaciones locales.

Los mencionados mecanismos han sido recientemente analizados por el conocido arbitralista Francisco González de Cossío en un documento intitulado “Análisis Económico de los Mecanismos Apropiados de Solución de Controversias”, el cual fue comentado durante un webinar que moderé el martes pasado, organizado por la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), en el que también participó con su propia ponencia el economista y abogado español Juan S. Mora-Sanguinetti. Francisco enlista dichos mecanismos de la siguiente manera, en orden decreciente, respecto de la pérdida del control de la solución por las partes: mediación, conciliación, peritaje, arbitraje y paneles de decisión.

Según González de Cossío, no deben ser denominados como “Mecanismos Alternativos” sino como “Mecanismos Apropiados”, ya que cada uno de ellos genera más valor a las relaciones jurídicas que los contemplan y porque no debe verse al litigio ante tribunales como la primera opción natural para la resolución de una controversia. En otras palabras, las partes en conflicto, con la ayuda de sus abogados, deben hacer un análisis del conflicto que enfrenten para determinar cuál es el mecanismo más apropiado para resolverla. Así las cosas, podrán optar por la mediación, que no es sino una negociación asistida, cuando haya aspectos psicológicos y problemas de comunicación que deban resolverse, o por la conciliación, en caso de que las partes requieran una actuación evaluativa y aún una propuesta de solución por parte del conciliador.

En cambio, las partes y sus abogados pueden optar por el peritaje si requieren una opinión técnica de un experto, o bien por el arbitraje, en caso de que requieran un proceso adversarial para aplicar el derecho, en lugar de escudriñar en los intereses y limitaciones de las partes para resolver su conflicto, práctica en la que los mediadores y conciliadores son expertos.

Como se puede observar, del listado de herramientas disponibles para la solución de controversias, en la mediación las partes tienen control absoluto en la construcción del acuerdo que pone fin de manera definitiva a su controversia; en la conciliación, el conciliador al tomar una posición evaluativa y al proponer soluciones a las partes, toma un control adicional en la controversia a la del mediador; en el caso del peritaje, el experto que expide una opinión técnica toma el control absoluto en el diseño de la solución, que a voluntad de las partes puede ser obligatoria o no; y en el arbitraje las partes ceden de manera absoluta en favor de los árbitros el diseño de la solución a la controversia, la cual les puede ser impuesta aún por la fuerza, ya que por voluntad propia las partes se han sometido al arbitraje.

En el litigio ante tribunales las partes pierden por completo el control de la solución de la controversia, que es encomendada a los tribunales puestos a disposición de los ciudadanos por parte del Estado, sin que las partes puedan intervenir siquiera en la selección del juez que resolverá su controversia, como es el caso en el arbitraje, en el que las partes aún conservan la ventaja de poder escoger a las personas que los van a juzgar, en función de su experiencia en la materia arbitral y en el campo de la actividad objeto de la disputa.

En el webinar de FIDE, coordinado por las abogadas españolas Cristina Jiménez Savurido y Carmen Hermida, Presidenta y Directora General de FIDE, respectivamente, el economista del Banco de España, Juan S. Mora-Sanguinetti, se refirió a las externalidades tanto positivas como negativas que genera la utilización de los tribunales o de los MASC’s en la solución de los conflictos.

Entre las externalidades positivas derivadas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la de contribuir a evitar el colapso judicial de los tribunales, los cuales tradicionalmente se encuentran congestionados y que ante la coyuntura actual de la pandemia, seguramente llegarán al colapso, todo lo cual tiene efectos negativos en el mercado del crédito, en la reducción de nuevos proyectos de emprendimiento y en la generación de problemas laborales. Entre las externalidades negativas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la falta de generación de jurisprudencia que facilita la predictibilidad de los juicios ante tribunales y su consiguiente disuasión a infligir la normas jurídicas.

Informó que no obstante los grandes beneficios económicos en tiempo, dinero y esfuerzo que significan los MASC’s, es lamentable evidenciar, conforme datos proporcionados por la OCDE –institución en la que el propio Mora-Sanguinetti trabajó–, que alrededor del 5% de los conflictos comerciales internacionales son resueltos mediante estos mecanismos.

Parece a todas luces claro que resulta absurda la situación que prevalece en nuestros tiempos en todo el mundo: que las partes en conflicto súper mayoritariamente prefieran optar por ceder el control de la solución de sus conflictos en favor de jueces que están saturados de trabajo, y que pueden dedicar un tiempo muy limitado a la solución de un conflicto –en el caso de México hasta de 11 minutos por expediente, según reveló González de Cossío–, ciñéndose a una ley y a un estricto procedimiento; en lugar de que las partes resuelvan sus propias controversias con la ayuda de expertos en comunicación que les facilitan encontrar sus verdaderos intereses, a efecto de satisfacerlos de manera constructiva; pudiendo incluso incorporar elementos ajenos al conflicto, enfocándose en construir un mundo mejor para ellos, haciendo prevalecer su relación personal que les permite volver a ser felices y realizar nuevos encuentros satisfactorios para todos.

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