Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASCs) archivos

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El pasado 20 de julio el grupo parlamentario de Morena presentó ante el Senado de la República una “Iniciativa con Proyecto de Decreto que contiene la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias”. Esta iniciativa sustituye a aquella del 11 de diciembre de 2017 que el presidente Peña Nieto presentó a la Cámara de Diputados, que fue aprobada por su Pleno a finales de la administración pasada y que quedó pendiente de dictaminar por parte del propio Senado. Se trata de dos iniciativas que abordan diversos tópicos y desde ópticas distintas. La de 2017 incluyó un nuevo capítulo del Código de Comercio en materia de Conciliación Comercial y la actual pretende regular en un solo documento la mediación familiar, civil, mercantil y social, así como los conflictos entre particulares en sede administrativa o cuando el Estado actúa como tal.

Esta nueva legislación pretende dar cumplimiento al párrafo quinto del Artículo 17 Constitucional, el cual ordena que “Las leyes preverán Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias”, en adición a la justicia tradicional a través de los tribunales. A su vez, el Artículo 73 Constitucional establece que el Congreso tiene facultad “Para expedir la ley general que establezca los principios y bases en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias”. Dicha ley general debió haberse expedido a más tardar 180 días naturales contados a partir de la entrada en vigor del decreto que incluyó la mencionada facultad en el inciso XXIX-A, publicado el 5 de febrero de 2017, plazo desde luego agotado desde hace tiempo.

nueva ley de mediacion — Ilustración: El Colombiano.

El hecho de que la nueva iniciativa no contenga disposiciones especiales en materia de mediación comercial, tal como lo hacía la iniciativa de 2017, brinda la oportunidad de que en adición a la adopción del nuevo proyecto de Decreto, se incorpore a la legislación nacional la llamada Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en materia de mediación comercial, así como se suscriba la Convención de las Naciones Unidas sobre la Ejecución de Acuerdos Derivados de Mediación, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 2018, más conocida como la Convención de Singapur.

Es importante subrayar la importancia de que la nueva legislación propuesta se armonice, antes de ser aprobada, conforme a las mencionadas Ley Modelo y Convención de Singapur, a efecto de que los tres instrumentos jurídicos funcionen adecuadamente en las diversas entidades federativas del país.

La Ley General propuesta pretende distribuir las competencias en materia de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias entre los diversos órdenes de Gobierno, Federal, Estatal y Municipal y sentar las bases para su regulación, homologando los estándares mínimos en la materia y regulando el nuevo Sistema de Justicia Alternativa.

Llama la atención que la competencia de atribuciones para la certificación y autorización de mediadores –a quienes se les denomina “Facilitadores”– se pasa del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, específicamente a la Unidad de Apoyo al Sistema de Justicia de la Secretaría de Gobernación. Asimismo, la Fe Pública de la que gozamos los mediadores privados actualmente certificados por el Centro de Justicia Alternativa de la Ciudad de México para brindar certeza jurídica en el ámbito de nuestras respectivas mediaciones, que nos permite autentificar la personalidad y las facultades de las partes, así como nuestra poderosa facultad para determinar el cierre de folios reales del Registro Público de la Propiedad para brindar garantía de cumplimiento a las obligaciones asumidas por las partes en una mediación, brillan por su ausencia, quizá debido a la posibilidad de que la Ciudad de México y las entidades federativas puedan regularlo libremente. En cualquier caso, es importante aprovechar la amplia experiencia que se ha acumulado en la Ciudad de México y en otras entidades de la República.

modificacion de leyes — Ilustración: El Comercio.

La iniciativa desarrolla el derecho humano de acceso a la justicia, estableciendo que las legislaciones procesales correspondientes deberán establecer una fase obligatoria de mediación que no podrá exceder de 30 días hábiles, prorrogables por otros 10 días hábiles más, una vez fijados los puntos controvertidos, a condición de que la controversia verse sobre bienes o derechos que sean renunciables o que no requieran de autorización judicial para su renuncia, que no afecten derechos o intereses de terceros, que no contravengan disposiciones de orden público y que las partes tengan su libre disposición sobre ellos. Sobre este tema me parece que el momento procesal oportuno para establecer esta fase obligatoria debería ser antes de iniciar el procedimiento judicial, esto es, como requisito de procedibilidad.

Las atribuciones que la Iniciativa de Ley otorga a la Mencionada Unidad de Apoyo al Sistema de Justicia, incluyen la de elaborar y publicar el Reglamento de la Ley, colaborar con instituciones certificadoras en la elaboración de los criterios del estándar de competencias laborales para la certificación de mediadores, emitir la autorización para las Personas Facilitadoras Certificadas, elaborar y administrar el Padrón Nacional de Personas Autorizadas como Facilitadoras, emitir la firma electrónica para aplicar los mecanismos alternativos por medios electrónicos, fomentar la investigación y enseñanza de los mencionados mecanismos, promover campañas de difusión, celebrar convenios para cumplir con los objetivos de la Ley, remitir un informe anual al congreso para la evaluación y mejora de los mecanismos y para modificar su marco jurídico, colaborar con las dependencias e instituciones de los tres Poderes Públicos y coadyuvar con los órganos competentes para regular y supervisar a las Personas Facilitadoras Autorizadas.

inconformidad de la ley — Ilustración: Dribbble.

Se prevé que el nuevo Sistema de Justicia Alternativa estará integrado en el ámbito público por los Centros de Justicia Alternativa y los Programas Públicos, en tanto que en el ámbito privado estará a cargo de las Personas Facilitadoras, que pueden estar autorizadas, certificadas o no certificadas, y quienes podrán actuar de forma individual o agrupadas. Los Centros de Justicia Alternativa pertenecerán a los Poderes Judiciales tanto de la Federación como de las Entidades Federativas, así como a los órganos autónomos que ejerzan funciones jurisdiccionales.

En el ámbito privado dicho Sistema será operado por las Personas Facilitadoras, estén certificadas o no, y las autorizadas, quienes también podrán actuar de forma individual o agrupadas. La Ley aclara los siguientes conceptos: Persona Facilitadora es la denominación genérica para los individuos mediadores en los ámbitos público y privado y basta que las partes les reconozcan tal carácter; la Persona Facilitadora Certificada es todo individuo acreditado ante las Instituciones Certificadoras en los ámbitos público o privado; y Persona Facilitadora Autorizada es la persona facilitadora certificada que ha obtenido la autorización por parte de la Unidad de Apoyo al Sistema de Justicia.

Esperamos pronto tener la oportunidad de participar en el Parlamento Abierto del Senado para persuadir a nuestros legisladores de ir por el ideal de contar con una nueva Ley General de MASC’s moderna y una legislación de punta en materia de mediación comercial, que permita a los mediadores mexicanos enfrentar los retos que el comercio internacional presenta, en beneficio de nuestros empresarios.

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Cuando un conflicto hace crisis y no puede ser resuelto mediante la negociación directa entre las partes, se hace necesaria la intervención de un tercero que ayude a resolverlo. La Constitución reconoce nuestro derecho humano para obtener justicia por parte de los tribunales proveídos por el Estado, pero también establece la obligación para el Congreso de establecer leyes que reconozcan y regulen los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC’s), las cuales están aún pendiente de aprobación por parte del Senado de la República. No obstante lo anterior, dichos mecanismos están plenamente vigentes en México a lo largo y ancho del territorio nacional, a través de las respectivas legislaciones locales.

Los mencionados mecanismos han sido recientemente analizados por el conocido arbitralista Francisco González de Cossío en un documento intitulado “Análisis Económico de los Mecanismos Apropiados de Solución de Controversias”, el cual fue comentado durante un webinar que moderé el martes pasado, organizado por la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), en el que también participó con su propia ponencia el economista y abogado español Juan S. Mora-Sanguinetti. Francisco enlista dichos mecanismos de la siguiente manera, en orden decreciente, respecto de la pérdida del control de la solución por las partes: mediación, conciliación, peritaje, arbitraje y paneles de decisión.

MASCs abogado — Francisco González de Cossío, abogado y mediador internacional.

Mora-Sanguinetti — Francisco González de Cossío, abogado y mediador internacional.

Según González de Cossío, no deben ser denominados como “Mecanismos Alternativos” sino como “Mecanismos Apropiados”, ya que cada uno de ellos genera más valor a las relaciones jurídicas que los contemplan y porque no debe verse al litigio ante tribunales como la primera opción natural para la resolución de una controversia. En otras palabras, las partes en conflicto, con la ayuda de sus abogados, deben hacer un análisis del conflicto que enfrenten para determinar cuál es el mecanismo más apropiado para resolverla. Así las cosas, podrán optar por la mediación, que no es sino una negociación asistida, cuando haya aspectos psicológicos y problemas de comunicación que deban resolverse, o por la conciliación, en caso de que las partes requieran una actuación evaluativa y aún una propuesta de solución por parte del conciliador.

En cambio, las partes y sus abogados pueden optar por el peritaje si requieren una opinión técnica de un experto, o bien por el arbitraje, en caso de que requieran un proceso adversarial para aplicar el derecho, en lugar de escudriñar en los intereses y limitaciones de las partes para resolver su conflicto, práctica en la que los mediadores y conciliadores son expertos.

Como se puede observar, del listado de herramientas disponibles para la solución de controversias, en la mediación las partes tienen control absoluto en la construcción del acuerdo que pone fin de manera definitiva a su controversia; en la conciliación, el conciliador al tomar una posición evaluativa y al proponer soluciones a las partes, toma un control adicional en la controversia a la del mediador; en el caso del peritaje, el experto que expide una opinión técnica toma el control absoluto en el diseño de la solución, que a voluntad de las partes puede ser obligatoria o no; y en el arbitraje las partes ceden de manera absoluta en favor de los árbitros el diseño de la solución a la controversia, la cual les puede ser impuesta aún por la fuerza, ya que por voluntad propia las partes se han sometido al arbitraje.

En el litigio ante tribunales las partes pierden por completo el control de la solución de la controversia, que es encomendada a los tribunales puestos a disposición de los ciudadanos por parte del Estado, sin que las partes puedan intervenir siquiera en la selección del juez que resolverá su controversia, como es el caso en el arbitraje, en el que las partes aún conservan la ventaja de poder escoger a las personas que los van a juzgar, en función de su experiencia en la materia arbitral y en el campo de la actividad objeto de la disputa.

En el webinar de FIDE, coordinado por las abogadas españolas Cristina Jiménez Savurido y Carmen Hermida, Presidenta y Directora General de FIDE, respectivamente, el economista del Banco de España, Juan S. Mora-Sanguinetti, se refirió a las externalidades tanto positivas como negativas que genera la utilización de los tribunales o de los MASC’s en la solución de los conflictos.

Entre las externalidades positivas derivadas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la de contribuir a evitar el colapso judicial de los tribunales, los cuales tradicionalmente se encuentran congestionados y que ante la coyuntura actual de la pandemia, seguramente llegarán al colapso, todo lo cual tiene efectos negativos en el mercado del crédito, en la reducción de nuevos proyectos de emprendimiento y en la generación de problemas laborales. Entre las externalidades negativas del uso de los MASC’s, Mora-Sanguinetti se refirió a la falta de generación de jurisprudencia que facilita la predictibilidad de los juicios ante tribunales y su consiguiente disuasión a infligir la normas jurídicas.

Informó que no obstante los grandes beneficios económicos en tiempo, dinero y esfuerzo que significan los MASC’s, es lamentable evidenciar, conforme datos proporcionados por la OCDE –institución en la que el propio Mora-Sanguinetti trabajó–, que alrededor del 5% de los conflictos comerciales internacionales son resueltos mediante estos mecanismos.

Parece a todas luces claro que resulta absurda la situación que prevalece en nuestros tiempos en todo el mundo: que las partes en conflicto súper mayoritariamente prefieran optar por ceder el control de la solución de sus conflictos en favor de jueces que están saturados de trabajo, y que pueden dedicar un tiempo muy limitado a la solución de un conflicto –en el caso de México hasta de 11 minutos por expediente, según reveló González de Cossío–, ciñéndose a una ley y a un estricto procedimiento; en lugar de que las partes resuelvan sus propias controversias con la ayuda de expertos en comunicación que les facilitan encontrar sus verdaderos intereses, a efecto de satisfacerlos de manera constructiva; pudiendo incluso incorporar elementos ajenos al conflicto, enfocándose en construir un mundo mejor para ellos, haciendo prevalecer su relación personal que les permite volver a ser felices y realizar nuevos encuentros satisfactorios para todos.

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