La mediación como derecho de las partes para resolver sus controversias

El pasado miércoles 17 de junio tuve el honor de participar como ponente en un foro organizado por la prestigiada institución española FIDE (Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa), junto con mis colegas mediadores Paulino Fajardo Martos y Martha Lázaro Palmero de España, y Fernando Navarro Sánchez de México, bajo la conducción de la presidenta de dicha institución Cristina Jiménez Savurido. El objetivo del foro fue discutir el papel de los abogados de parte en los procesos de mediación comercial en Iberoamérica.

Los temas que se analizaron incluyeron el rol de los abogados en cada fase del proceso de mediación, el valor que su intervención tiene en dicho proceso, las formas en que se pueden distribuir los costos legales de una mediación y los aspectos que deben quedar fuera de dicho proceso.

Cristina abrió el foro preguntando “¿qué esperan las partes de sus abogados en la gestión de un conflicto?”, pregunta que contestamos los panelistas con las palabras “eficacia” y “eficiencia” al escoger el mecanismo apropiado para resolver la controversia de que se trate, entre los cuales destacan la mediación, la conciliación, el peritaje, el arbitraje, los paneles de disputas y el derecho colaborativo, o bien el litigio ante los tribunales. Las ventajas que representan los mencionados mecanismos alternativos de solución de controversias frente al litigio ante tribunales se centran precisamente en su eficiencia en tiempo y su eficacia en costo.

La moderadora también preguntó “¿cómo puede proponer una parte a la otra un proceso de mediación?”. Se contestó que conforme a normas deontológicas a las que están sujetos los abogados en las jurisdicciones más desarrolladas del mundo, estos están obligados a ofrecer a sus clientes los medios alternativos de solución de controversias que evitan a las partes acudir a los tribunales nacionales, lo cual también puede derivar de una obligación legal establecida en la ley, o bien derivada de un acuerdo convencional entre las partes plasmado en un contrato. También esta labor puede encomendarse por una de las partes en conflicto a un mediador, o bien a una institución administradora de mediaciones.

Otra pregunta puesta sobre la mesa fue la de “¿cómo seleccionar al mediador?”, respecto de lo cual se comentó que lo más importante era la calidad de la formación del mediador en las técnicas de mediación, su experiencia y su carácter y determinación para lograr un arreglo entre las partes en conflicto. También se discutió la importancia de considerar el estilo del mediador, entre los cuales pueden variar de ser facilitativos, evaluativos o proactivos. En todo caso se consideró que, aunque es necesario que el mediador maneje al menos el lenguaje técnico motivo de la controversia, resulta más importante su experiencia en la mediación que su especialidad técnica en la materia sustantiva de la controversia. Se estimó que idealmente el mediador debe tener experiencia en ambos campos del conocimiento, pero que en caso de no ser así, podría acudirse a la co-mediación para contar con ambos talentos.

Examinamos específicamente “¿cuál es el papel de los abogados de parte durante el proceso de mediación?”, para lo cual los ponentes dividieron el proceso en las siguientes fases: primeramente, la labor del abogado de parte se centra en escoger el mecanismo apropiado de solución de controversias, haciendo un análisis previo del conflicto. En una segunda fase, escoger el tipo de procedimiento: institucional o ad-hoc. En una tercera fase, prepararse entendiendo la posición de su cliente y la de la contraparte para diseñar la estrategia de negociación adecuada, lo cual implica confrontar opciones legales, realizar un test de realidad y la generación de valor para una solución de la controversia satisfactoria para todas las partes.

En la última fase, una vez construido el acuerdo, la labor del abogado se centra en analizar sus consecuencias y alcances legales para escoger la forma adecuada para su formalización, sea a través de convenios de transacción derivados del código civil, ante notario público o ante mediador privado certificado por el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, obviamente en el caso de controversias suscitadas en México, o bien conforme a las figuras legales existentes a lo largo y ancho de Hispanoamérica, o en la forma establecida en la Convención de Singapur, en caso de que haya sido adoptada por los países de la nacionalidad de las partes en el conflicto de que se trate.

En cuanto a la última fase mencionada, los panelistas coincidieron en que idealmente la redacción del convenio de mediación que resuelva la controversia debe ser encomendada a los abogados de parte y que la responsabilidad del mediador se limite a dejar establecidos con claridad los acuerdos que ponen fin a la misma. Al respecto, los mediadores mexicanos tuvimos que explicar que los mediadores privados certificados en México tienen la responsabilidad de redactar los convenios de mediación que son inscritos ante los Centros de Justicia Alternativa de las diversas entidades de la República Mexicana, para asegurarse que los derechos y obligaciones establecidos en él tienen fuerza legal, ya que tienen usualmente el efecto de ser considerados cosa juzgada y de tener fuerza ejecutiva, como si se tratase de una sentencia judicial o de un laudo arbitral.

Finalmente, se abordó el tema de los honorarios del mediador y de los abogados de parte. Sobre los primeros se señaló que es práctica generalizada el que se paguen por partes iguales por las partes involucradas en un conflicto, aunque se señaló que no habría inconveniente en que los mismos sean sufragados por una sola de las partes, o bien que se acuerde que sean determinados en el acuerdo de mediación que eventualmente se alcance. Respecto de los honorarios de los abogados de parte se señaló que resulta fundamental alinear los intereses de los clientes a los de sus abogados, a efecto de que estos no tengan que sacrificarlos, en caso de lograr un arreglo en corto plazo. Al respecto se consideró adecuado ofrecer un pago especial en favor del abogado que tenga éxito en una gestión de mediación, ya que el interés del cliente es resolver su controversia, sea obteniendo una sentencia favorable, mediante la negociación directa de su abogado con el abogado de la contraparte, o a través de mediación. En general, los panelistas coincidieron en la conveniencia de que se mantenga la libertad contractual entre las partes para negociar sus acuerdos de honorarios con mediadores y abogados de parte y en contra del establecimiento de aranceles.

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