En mi anterior colaboración me referí al libro “Casos de Mediación: Práctica y Comentarios”, escrito por mi colega mediador Carlos Porcel Sastrías y publicado por la editorial Tirant Lo Blanch. Se trata de una interesante obra que analiza los diversos conceptos relacionados con la mediación, a través de casos reales que han sido objeto de resoluciones emitidas por nuestros juzgados y tribunales colegiados nacionales. Es así que se abordan temas tan importantes como el momento para intentar la mediación, la mediación preventiva, el dilema de si el mediador puede ser considerado como autoridad, la naturaleza jurídica del convenio de mediación y la mediación como un derecho humano.
En el capítulo en el que se analiza si el mediador es autoridad o no, Carlos Porcel aborda el tema de los seis principios rectores de la mediación que están incluidos en la ley de justicia alternativa de la Ciudad de México, a saber, los de voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad, equidad, flexibilidad y legalidad. Se pronuncia a favor de la doctrina tradicional adoptada en la legislación de la Ciudad de México, la cual considera que el mediador “en ningún momento puede ofrecer alternativas de solución o sugerir uno u otro camino”, ya que al emanar éstas de la voluntad libre y sin presiones de las partes, “es casi seguro que lo van a cumplir”, afirmaciones que no coinciden del todo con los postulados internacionales consignados en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre mediación comercial internacional y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de Mediación, conocida como la Convención de Singapur, las cuales no distinguen entre mediación y conciliación. Cabe señalar al respecto que la doctrina nacional imperante en México señala que, a diferencia de los mediadores, los conciliadores sí pueden dar opciones de solución a la controversia.
Al tratar el principio de equidad, el autor reconoce que el mediador de ninguna manera tiene la misión de cuidar y velar porque los acuerdos a los que lleguen los mediados sean equilibrados y equitativos, puesto que esto es responsabilidad de la propias partes y de sus respectivos abogados, lo que nos permite cuestionar la conveniencia de la práctica seguida en México por disposición de ley, de que los mediadores tengan la obligación de redactar el Convenio de Mediación, e incluso de que sean parte de éste. Mi preocupación al respecto se basa en la práctica internacional de que son los abogados de parte quienes detallan los derechos y obligaciones asumidos por sus respectivos clientes como resultado del proceso de mediación, ya que resulta impropio y quizá imposible que el mediador haga una redacción neutra, sin proteger a una u otra de las partes.
Al analizar el principio de flexibilidad, reconoce el autor que la mediación no está sujeta a un proceso rígido y torpe, ya que las personas en conflicto se aproximan de formas muy distintas a sus problemas. Allí mismo se analiza la mediación virtual establecida en la Ley de Justicia Alternativa de la Ciudad de México y a la suscripción y celebración de los convenios emanados de mediación por medios electrónicos y se refiere expresamente a la firma ante la presencia virtual del mediador y la utilización de la firma electrónica, tanto la simple como la avanzada.
En relación con el principio de legalidad, Porcel se refiere a que la mediación tiene como límite la voluntad de las partes, la ley, la moral y las buenas costumbres y se refiere a los sesgos que las creencias, los prejuicios y los estereotipos pueden afectar al proceso de mediación, debido a las raíces subjetivas de la moral y las buenas costumbres. Al respecto, pone sobre la mesa la definición que han dado los tribunales colegiados de circuito como “conceptos que pueden entenderse como el núcleo de convicciones básicas y fundamentales sobre lo bueno y lo malo en una sociedad y tienen por objeto la coexistencia pacífica entre sus miembros”.
Aunque el principio de la buena fe no está incluido en la legislación de la Ciudad de México, el autor lo concibe en consonancia con los tribunales colegiados, como el “arquetipo de conducta social reclamada por la idea ética vigente… actitud positiva de cooperación”. El hecho de que el propio autor analice un principio no reconocido en la ley, pone de manifiesto que la lista de los seis principios rectores no está completa, ni lo puede estar, y el hecho de que las partes suelan intentar el incumplimiento de un acuerdo de mediación esgrimiendo la falta de cumplimiento a algunos de ellos, nos da bases para cuestionar la conveniencia de incluirlos taxativamente en la ley, lo cual por cierto no es común a nivel internacional.
En el capítulo sobre la naturaleza jurídica del convenio de mediación, el autor hace un erudito análisis sobre si la mediación es un “mecanismo”, un “método”, un “medio” o un “procedimiento de gestión de conflictos” y se pronuncia en favor de ser considerado un medio para llegar a un fin, que no es otro sino el de que las partes acuerden una solución a su conflicto. Así pues, el autor la considera una herramienta o un instrumento para lograrlo, a través de la comunicación entre las partes.
Asimismo, el autor distingue con claridad la naturaleza jurídica del convenio de mediación regulado en la legislación especial sobre la materia, del contrato de transacción a que se refiere el Código Civil. Porcel nos explica que el convenio de mediación, además de crear y transferir obligaciones, también las pueden modificar y extinguir, en tanto que el contrato de transacción sólo puede crear y transferir obligaciones y es necesario en este último caso, que las partes se hagan recíprocas concesiones. No me queda del todo clara la aseveración del autor en el sentido de que el contrato de transacción tiene que ser firmado ante un juez para que tenga los efectos de cosa juzgada, aunque coincido en que el convenio de mediación, para tener estos mismos efectos, tiene necesariamente que ser inscrito ante el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
Me parece que al analizar estas dos figuras exclusivamente desde la perspectiva de la mediación privada certificada, Porcel no toma en cuenta que las partes y los mediadores pueden también elegir otras formas para documentar sus acuerdos derivados de un proceso de mediación, tales como elevarlo a escritura pública para dar certeza sobre la personalidad de las partes y sobre la fecha de su suscripción, incorporarlo a una sentencia judicial dando por finiquitado un procedimiento de esta naturaleza o incorporándolo a un laudo arbitral, en caso de estar frente a un procedimiento de este tipo. También es común que los acuerdos de mediación se plasmen en minutas de trabajo de diversas autoridades, tales como la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, entre muchas otras.
Es pertinente hacer notar el excesivo formalismo de nuestra legislación vigente e incluso la de los proyectos de Ley General de Medios Alternativos de Solución de Controversias que se han presentado recientemente en el Senado por parte de los senadores de MORENA, Julio Menchaca y Martí Batres, los cuales deben ser corregidos antes de su aprobación a efecto de que puedan funcionar adecuadamente en caso de que México adopte la Ley Modelo de UNCITRAL y la Convención de Singapur, lo cual es altamente deseable.
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