He invitado en esta ocasión a mi colega Mediador, Carlos Porcel Sastrías, a que comparta con mis lectores su visión respecto de la iniciativa de ley a que se refiere el título de esta columna, para complementar mi propia visión expresada ya en este espacio, que se ha centrado en la conveniencia de que México adopte la Ley Modelo UNCITRAL y suscriba la Convención de Singapur, para regular la mediación comercial conforme a los más altos estándares internacionales en esta materia.
Borrón y cuenta nueva
Por Carlos Porcel Sastrías.
En todo el mundo se han implementado las formas alternativas de solución de conflictos, mejor conocidas como Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC). En nuestro país los MASC se encuentran regulados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Art. 17) y por las leyes de mediación o justicia alternativa expedidas por prácticamente todos los estados de la República. Todas ellas regulan la aplicación de los MASC dentro de su ámbito de competencia en cumplimiento con lo establecido en el referido artículo 17 constitucional.
Aunado a lo anterior, en 2017, se facultó al Congreso de la Unión para expedir una ley con la finalidad de establecer los principios y bases en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias. Algo muy deseable para que las leyes locales se rijan por dichos principios y bases. La buena noticia es que se han presentado dos iniciativas en el senado para tal efecto. La iniciativa del senador Julio Menchaca y la del senador Martí Batres. La mala, es que no cumplen con el precepto constitucional. Ambas van más allá, pretendiendo incluir conceptos y regulaciones que nada tienen que ver con la facultad concedida. De ser aprobada alguna de ellas, se provocará un retroceso de más de 10 años de trabajo y experiencia en el campo de la justicia alternativa y los medios alternativos de solución de controversias en México.
Desde que se supo de la iniciativa del senador Menchaca, cientos de voces se levantaron para manifestar su opinión, descontento e inconformidad, y por qué no, su apoyo. Para “escuchar” a todos (lo que se debió de haber hecho antes de la iniciativa), se llevaron sesiones de parlamento abierto, así como unos “cafés temáticos”. No sé si los comentarios vertidos en ese ejercicio serán tomados en cuenta, deseo que así sea, aunque me temo que no pasará. Incluso, haciéndolo, serán insuficientes. Pues, la iniciativa pretende, en un claro exceso de sus facultades, regular los MASC en México violando los dispuesto en la fracción XXIX-A del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en clara omisión del principio funcional de poderes que limita la actuación de las autoridades, lo que significa que todo aquello para lo que no están expresamente facultadas se encuentra prohibido y que sólo pueden realizar los actos que el ordenamiento jurídico prevé.
La fracción XXIX-A es muy clara: El Congreso tiene facultad: Para expedir la ley general que establezca los principios y bases en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias, con excepción de la materia penal.
Por tanto, su facultad se limita principalmente a dos palabras (principios y bases) que, como todas, expresan cosas, transmiten ideas, conceden libertades y fijan límites. Las usadas en la ley no son la excepción.
Principio, implica conocer las primeras proposiciones o verdades de algo, que abarquen a toda una comunidad y que sirvan como la idea fundamental que rija, en nuestro caso, a los MASC. Aunado a las bases que fungen como el soporte que sostiene y da sentido a dicha idea. De ahí, que la facultad otorgada al legislador se limita a establecer las primeras proposiciones y bases universales que, como idea fundamental, deben regir a los mecanismos alternativos para México, como un medio para acceder a la justicia, definiendo sus principios, como son: la voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, entre otros. Sobre la base de la buena fe, el diálogo y tolerancia, mediante procedimientos de acceso universal, que todos los estados deben facilitar para fomentar la convivencia social y armónica; conducidos por personas mediadoras que cumplan con ciertos estándares de calidad, reguladas y supervisadas por los Centros de Justicia del estado al que pertenezcan. Fijando las reglas mínimas de estos, con la idea de impulsar, aún más, la utilización de los MASC en México. Mucho de esto, aunque incompleto, sí se encuentra plasmado en la iniciativa, aunque mucho otro, sale sobrando.
Para poner un ejemplo de lo que sobra, nos podemos referir al hecho de regular los requisitos que debe cumplir una invitación a mediar y la forma de ser notificada. O al hecho de que no se distinga la justicia alternativa como medio para resolver –de fondo y con efectos definitivos– los conflictos legales de tipo civil, mercantil o familiar, de los procesos colaborativos de tipo social o comunitario para resolver conflictos vecinales, condominales, organizacionales, etcétera. O el dejar en manos de la Secretaría de Gobernación el control de un Sistema de Justicia Alternativa, entre muchos otros más.
Mientras que de lo poco que no sale sobrando, como es establecer la obligación de intentar la mediación antes de ir a juicio, debemos decir que se hace sin rigor alguno. Una mirada al caso italiano hubiera bastado. Italia implementó como requisito preprocesal el acudir a una sesión de mediación. De 200,000 casos, 90% llegaron a mediación en cumplimiento de este requisito y el 1% por remisión obligatoria del juez, es decir, una vez iniciado el juicio, el interés por mediar es prácticamente nulo. Por ello, a pesar de sus buenas intenciones, el resultado de fijar en la iniciativa de la ley general, una “fase obligatoria de mediación”, una vez admitida la demanda y fijada la litis, no será otro, que el fracaso.
El legislador debe entender que no se trata de crear un sistema de la nada, ni de legislar sobre los MASC. No cuenta con facultades para ello. Es a los estados, a quienes les corresponde, ajustándose a los principios y bases de la ley general, regular los MASC a través de sus leyes de justicia alternativa y/o mediación, con base en el principio de soberanía y autonomía consagrado en el artículo 124 constitucional.
Si bien es cierto que la iniciativa establece, como ya lo dijimos, algunos principios y bases, también lo es, que pretender remendarla, sería mucho más complicado. Por esto, al legislador no le queda otro remedio que hacer borrón y cuenta nueva, para que, ahora sí, escuchando a todos, se cumpla cabalmente con el mandato constitucional.
Carlos Porcel Sastrías
Es Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, cuenta con una Maestría en negocios inmobiliarios por la Universidad Anáhuac del Norte. Corredor Público número 70 de la Ciudad de México. Mediador Privado Certificado con Fe Pública, número 113 de la Ciudad de México. Actualmente es socio fundador de PSR ASESORES Empresariales, firma especializada en Medios Alternos de Solución de Conflictos, (Mediación). A la fecha, la Firma ha implementado exitosamente programas de prevención y resolución de conflictos en empresas financieras e inmobiliarias. Titular del “Centro de Prevención y Solución de Conflictos PSR”. Presidente y fundador de la Asociación Nacional de Mediadores Privados (ANAMEP).
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